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浅谈劳动法律、法规、规章在深圳宝安、龙岗两区的适用/梁硕南

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:05:43  浏览:8894   来源:法律资料网
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浅谈劳动法律、法规、规章在宝安、龙岗两区的适用
——兼谈对相关法律规定的理解

广东国扬律师事务所劳动争议法律服务部 梁硕南

由于宝安、龙岗两区是深圳市的行政区域,却不属于深圳经济特区的范围;同时宝安、龙岗两区又属中国和广东省的普通行政区域。而国家、广东省、深圳市、深圳特区的劳动立法又存在一定的冲突,这就存在劳动法律、法规、规章在宝安、龙岗两区如何适用的问题。笔者在为劳资双方代理劳动争议案件时,发现同类案件、同在宝安、龙岗两区,不同的仲裁员、不同的法官就适用不同的法律规定,作出不同的裁判。这样一来,就有损我国社会主义法制的统一和尊严,令用人单位和劳动者对法律感到困惑和无奈,从而失去依法维权的信心,不利于全民普法活动的开展。有感于此,笔者想就劳动法律、法规、规章在宝安、龙岗两区的适用问题和对相关法律规定的理解问题,谈谈自己的粗浅见解,也许笔者的某些观点会引起人们的关注和争议,笔者欢迎持不同观点的各界朋友提出宝贵意见共同商榷,望能抛砖引玉。
要正确适用法律,必须明确法律的效力层次和适用范围。法律的效力层次,是指规范性法律文件之间的效力等级关系。法律的适用范围,是指法律对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力。要正确适用法律,就必须根据法律的效力层次和适用范围去适用。
根据2000年7月1日施行的《立法法》的规定,对法律的效力层次和适用范围主要规定如下:
1.宪法具有最高的法律效力;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章;省级政府规章的效力高于本行政区内较大的市的政府规章。
2.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定;根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的,由国务院裁决。
4.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。
5.较大的市的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。
6.省级人大常委会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本级政府规章相抵触的,应当作出处理决定。
7.同一机关制定的法律、法规、规章,特别法优于一般法,新法优于旧法。
8.同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
9.法律、法规、规章一般不溯及既往,有特别规定的除外。
根据《立法法》第六十三条第三款和第八十六条第一款第(二)项的规定,地方性法规的效力不再必然高于上级政府规章和部门规章(以往规定地方性法规的效力必然高于部门规章和地方政府规章)。根据全国人大常委会办公厅1995年12月27日《关于深圳市人民代表大会及其常务委员会制定的法规适用于该市行政区域内问题的复函》 (下称《复函》)的规定,深圳市人大及其常委会制定的法规适用于该市行政区域内(包括宝安、龙岗两区)但法规中有关国家赋于经济特区的特殊政策方面的规定只能适用于所属经济特区。深圳市人大及其常委会制定的法规在非经济特区宝安、龙岗两区实施时,如果与广东省人大及其常委会制定的法规发生冲突,应适用广东省人大及其常委会制定的法规。《复函》没对深圳特区规章在宝安、龙岗两区的适用问题作出规定。笔者认为,对法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章没有规定的事项,宝安、龙岗两区可参照执行深圳特区规章的规定。“参照执行”不同于“适用”,所谓“参照执行”是指对某一事项,法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章没有规定的,才执行深圳特区规章的规定。否则应当适用法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章的规定。
下面分门别类,一门一门法律,一个一个问题地细谈法律、法规、规章的适用和理解问题。

一、有关工伤保险的法律、法规、规章
有关工伤保险的法律、法规、规章只要有:《劳动法》(法律)、《深圳经济特区工伤保险条例》(特区法规)及其实施细则(市政府规章),《广东省社会工伤保险条例》 (省级法规)及其实施细则(省政府规章),《企业职工工伤保险试行办法》 (劳动部规章)。《劳动法》只是对社会保险作了强制性和原则性的规定,而对社会保险费的缴纳、劳动者享受社会保险待遇的条件和标准等事项都没有作出可操作性的规定,这些事项只要由行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等规范性法律文件详细规定(下面就社会保险的法律规定弓用《劳动法》时不再重述)。目前国家尚无统一的《工伤保险条例》,而地方性法规、部门规章和地方政府规章对工伤保险适用范围、工伤认定和范围、工伤费的缴纳比例、工伤保险待遇高低、工伤保险待遇的支付主体和方式等事项都规定不同。例如同一工伤事故兼有商业保险赔偿和民事赔偿时,三种补偿或赔偿可否兼得?上面几个法律文件的规定都不相同。《深圳经济特区工伤保险条例》规定工伤保险待遇、商业保险赔偿、民事赔偿可全部兼得;《广东省社会工伤保险条例》规定除医疗费和丧葬费不重复支付外,其他工伤保险待遇照发;《企业职工工伤保险试行办法》规定只补足低于工伤保险待遇的差额部分。究竟宝安、龙岗两区应适用哪个规定?
根据《复函》的规定,《深圳经济特区工伤保险条例》与《广东省社会工伤保险条例》发生冲突时,宝安、龙岗两区应适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。但根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定,当《广东省社会工伤保险条例》与《企业职工工伤保险试行办法》对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,宝安、龙岗两区应适用《广东省社会工伤保险条例》的规定,还是适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定,还得由国务院决定或由国务院提请全国人大常委会裁决。也许有人认为,按以往有关法律的规定,地方法规的效力当然高于
部门规章,宝安、龙岗两区自然应当适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。但从《立法法》的规定来看,并非如此。当然,根据地方法规优先适用的原则,对《企业职工工伤保险试行办法》没有规定的事项,宝安、龙岗两区还得适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。
根据《广东省社会工伤保险条例》的规定,本省行政区域内的所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、城镇个体经济组织都必须依法为本单位员工缴纳工伤保险费,员工个人不缴纳工伤保险费。据笔者所知,宝安、龙岗两区尚有不少用人单位未为员工缴纳工伤保险费或者只为部分员工缴纳工伤保险费。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳工伤保险费。


二、有关养老保险的法律、法规、规章
有关养老保险的法律、法规、规章只要有:《劳动法》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(法规性文件)、《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》 (特区法规)、《广东省社会养老保险条例》 (省级法规)及其实施细则(省政府规章)。目前国家尚未制定统一的《养老保险条例》,广东省和深圳特区的养老保险法规、规章都是在《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(下称《决定》)实施后制定的,是对《决定》的具体化,与《决定》的规定是一致的。根据《复函》的规定,在宝安、龙岗两区, 《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》与《广东省社会养老保险条例》发生冲突时,应适用《广东省社会养老保险条例》的规定。 2000年12月22日修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》有两处最引人注目的修改,一是修改前的《深圳经济特区企业员工基本养老保险条例》适用于整个深圳市行政区域(包括宝安、龙岗两区);修正后的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》适用于深圳特区内的企业及其员工,宝安、龙岗两区参照执行。二是修正后的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》增加规定了养老保险争议的仲裁时效为两年(《广东省社会养老保险条例》没此规定)。之前,各级劳动争议仲裁
委员会和人民法院的裁决,普遍认为社会保险是强制性保险,不应受《劳动法》第八十二条规定的六十日仲裁时效的限制,所以多数裁决都要求用人单位补交多年养老保险费。
用人单位与劳动者之间因社会保险事项发生争议,一方申请仲裁是否适用《劳动法》第八十二条关于六十日仲裁时效的规定?对这一问题的看法,有两种观点:一种观点认为,应适用六十日仲裁时效的规定,因为社会保险事项争议属于劳动争议,凡因劳动争议申请仲裁,就得适用《劳动法》第八十二条关于六十日仲裁时效的规定。一种观点认为,不应适用六十日仲裁时效的规定,因为社会保险属于强制性保险,用人单位必须依法办理,不应受
时效的限制。笔者同意第一种观点,因社会保险事项争议申请仲裁应受仲裁时效的限制,从2000年12月22日修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款“员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况,应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉,也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁”的规定看,社会保险事项争议也应受仲裁时效的限制,只不过是此条规定的仲裁时效与劳动法规
定的仲裁时效不同而已。笔者认为,从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发,经济特区法规根据授权对法律作变通规定是可以的。但这一规定不适用于宝安、龙岗两区,宝安、龙岗两区应适用《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效。另外,笔者认为,《劳动法》第八十二条规定的只是仲裁时效(包括诉讼时效),从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发,宝安、龙岗两区的劳动者向社保部门和劳动部门投诉,由社保部门和劳动部门责令用人单位补缴社会保险费的,应当不受《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效的限制。
根据《广东省社会养老保险条例》的规定,本省行政区域内的所有企业、城镇个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,都必须依法缴纳养老保险费,劳动者个人负担的养老保险费由用人单位代扣代缴。据笔者所知,宝安、龙岗两区还有相当多的用人单位未为员工办理养老保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳养老保险费。

三、有关医疗保险的法律、法规、规章
我国现行的职工医疗保险制度只要还是五十年代初建立的公费医疗和劳保医疗制度 1993年10月,原劳动部提出了《关于职工医疗保险制度改革试点的意见》,在试点地区进行医疗保险制度改革,改革的目标是逐步建立起与社会主义市场经济体制相适应的,医疗保险费用由国家、用人单位和职工三方合理负担的,社会化程度较高的,覆盖城镇全体职工的医疗保险制度。深圳市作为我省医改试点较早的城市,1996年5月,深圳市人民政府颁布了《深圳市基本医疗保险暂行规定》(市政府规范性文件),在全市范围内建立了住院医疗保险、综合医疗保险、特殊医疗保险三种不同层次的医疗保险方式,具有深圳市户口的员工和退休人员建立了基本医疗保险个人帐户。根据《深圳市基本医疗保险暂行规定》的规定,劳务工尚未建立基本医疗保险个人帐户,劳务工也无需负担医疗保险费。 1998年12月,国务院颁布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》 (法规性文件),要求城镇所有
用人单位及其职工都要参加基本医疗保险,基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担,基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。笔者认为,广东省和深圳市都应当根据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的精神,尽快进行医疗保险立法,规定城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险,基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担,基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。目前,《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》和《深圳市基本医疗保险暂行规定》都适用于宝安、龙岗两区。
根据《深圳市基本医疗保险暂行规定》的规定,基本医疗保险的规定适月于深圳市内所有企业、国家机关、事业单位、社会团体及其所属在职职工、离退休人员和领取失业救济金期间的失业人员。据笔者所知,宝安、龙岗两区还有相当多的用人单位未为员工办理医疗保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳医疗保险费。

四、有关失业保险的法律、法规、规章
有关失业保险的法律、法规、规章只要有《劳动法》、 《失业保险条例》 (行政法规)、 《广东省职工失业保险暂行规定》 (省政府规章)、《深圳经济特区失业保险条例》 (特区法规)。由于《深圳经济特区失业保险条例》是1996年11月颁布的,其内容与1999年1月国务院颁布的《失业保险条例》有许多抵触之处,其中最大的抵触是《深圳经济特区失业保险条例j》规定的享受失业保险待遇的失业人员仅限于具有特区常住户口的员工,而《失业保险条例》规定的享受失业保险待遇的失业人员没有户口条件的限制,只要是城镇企业事业单位的职工箩都依法享受失业保险待遇。笔者认为,深圳市应当根据《失业保险条例》的规定,尽快对《深圳经济特区失业保险条例》进行修改。广东省人民政府已根据《失业保险条例》的规定对《广东省职工失业保险暂行规定》进行了修正。目前,《失业保险条例》和
《广东省职工失业保险暂行规定》都适用于宝安、龙岗两区,而《深圳经济特区失业保险条例》则不适用于宝安\龙岗两区,但《失业保险条例》和《广东省职工失业保险暂行规定》没有规定,而《深圳经济特区失业保险条例》有规定的事项,宝安、龙岗两区可参照执行。
根据《失业保险条例》和《广东省职工失业保险暂行规定》的规定,失业保险规定适用于我国境内城镇所有企业、事业单位及其职工;用人单位按本单位工资总额的2%缴纳失业保险费;职工按本人工资的1%缴纳失业保险费;用人单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。据笔者所知,宝安、龙岗两区大部分的用人单位未为员工办理失业保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳失业保险费。

五、有关生育保险的法律、法规、规章
目前有关生育保险的法律规定只要是原劳动部发布的1995年1月1日施行的《企业职工生育保险试行办法》。由于《企业职工生育保险试行办法》对女育保险只是作了原则性规定,没有规定用人单位缴纳生育保险费的比例,而广东省和深圳市都没有按照《企业职工生育保险试行办法》的规定制定实施办法,难于实际操作,可以说在广东省、深圳市,生育保险立法还是一片空白。目前,在广东省和深圳市,对女职工的生育待遇保护,只要是依据《女职工劳动保护规定》(行政法规)、《广东省计划生育条例》(省级法规)、《广东省女职工劳动保护实施办法》(省府规范性文件)、《深圳经济特区计划生育管理办法》 (特区规章)。这些法规、规章,除《深圳经济特区计划生育管理办法》不适用于宝安、龙岗两区(但可参照执行)外,其他均适用于宝安、龙岗两区。我们认为,国家、广东省和深圳市都应尽快进行生育保险立法。

六、关经济补偿的法律、法规、规章
在此,笔者主要就劳动合同期满终止劳动合同关系,在宝安、龙岗两区,用人单位是否应当按员工工龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)的问题谈下自己的观点。《劳动法》没有对劳动合同期满终止劳动合同关系,用人单位是否应当按员工工龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)的问题作出规定,《深圳经济特区劳动合同条例》 (特区法规)和《深圳经
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荆门市教育局转发《省教育厅关于进一步加强教育科学研究工作的意见》的通知

湖北省荆门市教育局


市教育局转发《省教育厅关于进一步加强教育科学研究工作的意见》的通知

荆教办[2005]3号


各县市区教育局、屈家岭管理区科教局、市直学校(单位):
现将《省教育厅关于进一步加强教育科学研究工作的意见》转发给你们,请认真贯彻执行。
各地各校要进一步强化“科研兴教”、“科研兴校”意识,切实把教育科研工作摆在教育改革与发展的重要位置,将贯彻学习《省教育厅关于进一步加强教育科学研究工作的意见》同本地本校实际工作结合起来,认真解决教育科研工作中存在的问题,充分发挥教育科研在实施素质教育和新课程改革中的重要作用。
各地教育行政部门主要领导和各校校长是本地本校教育科研工作的第一责任人。市教育局要求各地各校要进一步加强教育科研机构和队伍建设,切实加大教育科研经费的投入,为教育科研工作提供信息资源、学术交流和业务培训等方面的必要条件;要将教育科研工作纳入领导班子年度考核范围,作为评选先进单位的条件之一。自2005年起,凡没有市级以上教育科研立项课题或虽有立项课题但未正常开展研究的学校,不能评为市级示范学校。
各地教育科研部门要进一步加强对学校教育科研的业务指导和规范管理,要不断完善教育科研激励机制。今后全市每五年举办一次教育科研优秀成果评选表彰活动,每三年评选表彰一次科研型名学校、教育科研学术带头人、教育科研新秀。各地要制定相应的激励措施,充分调动教育科研人员和广大教师从事教育科研的积极性,为促进我市教育事业的发展奠定基础。

二OO五年三月二日

劳动权性质论

周鹏龙


摘要

  作为人权之劳动权,在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化,具体化,标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下,劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点,也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。

关键词

与劳动权相关之劳动;劳动者;劳动力;基本含义;基本性质


序言

  纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的“新装”之劳动权,从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向平衡,和谐的历史斗争的产物,是人权事业推进的伟大硕果。

一:劳动

  对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即:“劳动是劳动力的使用(消费),是制造使用价值的有目地的活动”,“是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”【1】据此即可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一:劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格:第二:劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。
  劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。
  劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】:第一:劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。第二种:劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三:劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有
【1】:马克思 《资本论》第一卷,人民出版社1955年版,第201—210页。
【2】:李炳安《劳动权的立宪思考》,载《河北法学》2002年第6期。
  机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法,。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。

二:劳动者

  当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者,即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。(1)经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在:劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。(2)在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。(3)在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。
  劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定参与劳动关系)的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系(但并不一定建立劳动法律关系)的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。这显然是违背社会公平原则,有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。

三:劳动力

  联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思指出:“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”【3】据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割
【3】《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1922年版,第190页。
性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。
  劳动力由于其与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态(隐形或者内在形态)和外在形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性;后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。
  笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力,基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题,同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。

四:劳动权产生的历史背景

  劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。”[4]
在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】
  奴隶社会中,奴隶完全没有法律人格,只是会说话的工具,是权利的客体,不能享有任何权利。在这种社会背景下,劳动是奴隶无条件履行的绝对义务,劳动的意义不是为了自身的生存,而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果,从而社会不具备生成劳动权的任何条件,甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。
  封建社会中,虽然少数自耕农拥有自己的土地,但大多数农民没有或只有少部分的土地,为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地,他们与地主之间形成人身依附关系,只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济,社会分工和商品经济极不发达,劳动权没有产生的社会根据和理由,整个社会既没有可能,也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象,但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系,而是一种典型的人身依附关系。这意味着,这一时期不存在“劳动权”的问题。
  资本主义发展初期,新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生产关系,公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”,赋予资产阶级以特权,用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动,繁重的劳动折磨着每一个劳动者,劳工权利毫无保障。
  19世纪初,随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地
[4]公丕祥:《权利现象的逻辑》,山东人民出版社2002年版,第348页。
【5】薛长礼:《劳动权论》,吉林大学2006年博士论文,第105页

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