教师申诉行政制度中的若干思考(八)----成都教师肖坤华诉四川省教育厅教师申诉处理决定一案的评述/何宁湘

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出租国家一级保护陆生野生动物合同无效案
律师代理词
二审程序
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案 由：野生动物园出租合同纠纷
委托人(上诉方）：某某野生动物世界有限公司
代理人：张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间：2012年6月6日
庭审地点：湖北省高级人民法院民事审判法庭
审判长、审判员、书记员：
　　　原审判决对基本事实认定错误，适用法律不当，出现非纠不可的错误，依据《民事诉讼法》第一百五十三条（二）、（三）项之规定，应予撤销，发回重审或查实后改判。
一、涉案合同因“欺诈签约、损害国家利益”；“合法形式掩盖甩包袱的非法目的”；“违背禁止限制经营国家一级保护野生动物”的强制性规定，应属无效合同。原审对全案定性错误。
　　　上诉人诉求合同无效的理由和依据是《合同法》第五十二条（一）、（三）、（五）项规定；《民法通则》第五十八条（三）、（四）、（五）、（七）项规定；《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第68条规定。上诉人在一审时并就无效事实分别提供证据加以证明。被上诉人采取欺诈方式诱使上诉人订立合同，损害国家利益；隐瞒“未取得国家一级保护野生动物特许经营许可证”事实，在合同条文中虚假告知具有一级保护野生动物特许经营许可证，掩盖甩掉财政包袱的不当目的；依据《最高人民法院合同法司法解释一》第十条规定，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，应当认定为无效。
　　　国家通过行政许可手段，对禁止、限制类经营项目实行配额制度，必须取得行政许可，未经许可从事经营活动的，属于超越经营范围订立的合同。涉案“六种五十支”国家一级保护野生动物的商业经营行为，被上诉人未取得特许经营许可证的情况下，通过承租合同方式转由上诉人经营的行为，违背法律关于禁止限制经营的强制性规定。
　　　《野生动物保护法》第三条明确规定，野生动物资源属于国家所有；本法第二十二条规定，禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；《陆生野生动物保护实施条例》第二十二条规定，驯养繁殖国家重点保护野生动物的，应当持有驯养繁殖许可证。以生产经营为主要目的驯养繁殖国家重点保护野生动物的，必须凭驯养繁殖许可证向工商行政管理部门申请登记注册。《关于加强野生动物保护管理工作的报告》第四规定，加强对野生动物经营活动的管理，国家重点保护的野生动物及其产品一律不得进入市场；《关于进一步加强动物园管理的意见》规定，切实加强动物园管理，加大投入保障动物园可持续发展，各级城市人民政府要在资金、机构、政策等方面给予充分保障，以保证动物园具备正常运营和持续发展所需要的动物资源、笼舍、饲料、医疗等物质条件和兽医等专业技术与管理人员。不能将动物园视为“财政包袱”，推向市场进行商业化经营。《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定，从事驯养繁殖野生动物的单位和个人，必须取得《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，没有取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人，不得从事野生动物驯养繁殖活动。《行政许可法》第十二条规定，直接涉及国家生态环境保护的特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》16 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
　　　野生动物保护法属特别法，法律和条例均规定应当取得国务院林业部门的审核批准手续，未经许可的禁止任何单位和个人从事国家一级保护野生动物的商事行为，法律、条例明确禁止、限制对国家一级保护野生动物的商业经营行为。同时，最高院《合同法解释一》第十条规定，超越经营范围的行为按无效处理，被上诉人与上诉人的营业执照明确规定只能从事省二级以下保护野生动物的经营，据此，本案中涉及国家一级保护类野生动物的经营行为必然无效。
　　　野生动物保护法及陆生野生动物保护条例虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。野生动物保护法的立法目的系为了实现对国家野生动物资源的保护，明显针对的是所有涉及野生动物资源，国家通过法律强制调整关于野生动物的驯养、繁育、经营、运输、利用行为，明确肯定保护的对象是国家一级野生动物，否定妨害野生动物的行为，而并非当事人双方的利益和市场管理行为。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，强制性规范通常以必须、应当、不得等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，本案中被上诉人通过协议方式改变野生动物保护法规定，由此绝对地损害了国家利益和野生动物资源，上诉人要求法院向国务院林业部门征询关于国家一级保护野生动物经营行为的意见，综合立法意旨，权衡利益冲突，甄别法益种类，防止轻率做有效认定。
　　　野生动物是国家宝贵的自然资源，是全人类的共同财富，保护好野生动物资源，对于维护自然生态平衡，拯救珍贵、濒危野生动物物种，开展科学研究，发展经济，改善和丰富人民的物质和文化生活，以及促进国际交流，具有重要的作用和意义。被上诉人明知上诉人不具备行为能力，将国家一级保护野生动物出租经营，如果使合同继续有效，伤害的是国家资源，因此，依据法律规定应属无效。
　　　依据《合同法》第五十八条规定，被上诉人利用优势地位，采取虚假告知事实的手段，诱使上诉人签约，被上诉人对合同无效具有明显过错，应当承担赔偿责任
　　　二、原审对基本事实认定错误：
　　　原审裁判文书第9页至第13页对案件基本事实认定错误，具体是：
　　　1、合同文本中的“乙方”系虚构主体，标注订立时间2006年3月25日，根本不存在“某某野生动物世界有限公司”，乙方主体不具有行为能力和权利能力，原审关于合同有效的认定与事实不符。
　　　2、裁判文书第10页记录的“2005---004号、2005---008号”两个行政许可证与定案事实无关；原审将“山鸟驯养”假借到上诉人具备驯养国家重点保护野生动物承租行为中，显系认定事实错误。
　　　3、原审时上诉人向法庭提交了证明被上诉人“利用优势地位欺骗上诉人签约的事实证据，包括被上诉人在出租野生动物前，已经处于严重亏损的瘫痪状态；上诉人提供了被上诉人的资产负债表；被上诉人未取得“驯养国家重点保护类一级野生动物的经营利用特许行政许可”，诱使缺乏经验的上诉人签约；被上诉人的股东发生重大变化，上诉人提供了股东退出的证据，证明已丧失经营能力，从被上诉人提供的请示报告表述的“野生动物园因亏损严重随出租经营”的情况足可查知，出租经营的直接目的是“甩包袱”，被上诉人对签约存在欺诈性，明知上诉人不具备经营资质及经营能力，采取承诺提供许可证等的方式诱导签约，由此造成国家重点保护类野生动物资源的损失。
　　　4、被上诉人提交的行政许可证范围仅限于“非国家重点保护野生动物及其产品”的野生动物的经营范围，不具备经营国家一级重点保护（濒危、珍稀类）野生动物的范围，原审混淆野生动物按种类级别管理的法律规定，擅自将国家重点保护的六种五十支国家一级保护野生动物的商业经营认定为合法有效，显系基本事实认定错误，定性不当。
　　　5、合同期间发生正常死亡的野生动物，原审对出租移交数量与合同终止回交野生动物数量计算错误，导致错误确认动物折价款。
　　　原审除了对上述基本事实认定错误以外，有意偏袒并作出对被上诉人有利的倾向性认定；
　　　上诉人不具备驯养兽类野生动物的经验，缺乏技术能力和经费保障，原审却将驯养禽类“山鸟”的许可故意断定为具有驯养国家保护一级野生动物的经验，以此给被上诉人签约寻找借口。
　　　原审错误认定“野生动物营业许可证”的经营范围，无视野生动物分级管理的法律法规，将涉案“六种五十支”濒危、珍稀野生动物的非法经营行为认定为合法租赁，明显违背野生动物法及合同法关于禁止限制类特许经营的法律规定。
　　　上诉人向被上诉人递交解约告知，并未明确具体的处理意见，原审将未签名未盖章的附件内容作出有利于被上诉人的解释，此举属主观倾向性认定。
原审将国家取消一类野生动物的许可经营解释为免除办证义务，以此认定被上诉人未办理行政许可符合约定，此认定违背法律规定。
　　　综上，原审判决出现非纠不可的违法情形，应予依法撤销并改判。
链接：1、《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版）第370页：原文表述“审践中的挂靠经营形式繁多，如建筑施工队挂靠建筑公司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等，现行法律对于挂靠经营并未进行专门规定，相关条文大多散见在部门规章中，例如，财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字【1998】9号，对多点经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范进出口企业经营行为，严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等，挂靠经营是特定历史时期的现象，目前已不被允许。--------引自最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》；
《合同法》第五十二条第（4）（5）规定：
“野生动物出租行为”违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”；系违法转嫁野生动物保护风险责任；严重危害共公利益，造成野生动物保护不规范、管理责任不到位、对社会产生严重影响，已制约野生动物保护，必须坚决予以取缔。转包野生动物的行为直接涉及公共资源损害，需要赋予特别许可，依据《合同法》第五十二条（5）项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定，应属无效；
　《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的，必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
　识别效力性强制性规定，应当从正反两方面判断：
　肯定性方面：首先、判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效，则属于效力性强制规定；其次、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定；
　否定性识别：首先、应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的，法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的，一般不属于效力性强制性规定，这要从立法目的进行判断，目的是为了实现管理需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定；其次，从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容，比如陆生野生动物驯养规定的是禁止经营，是对内容的禁止。
　　　
中国进出口银行


中国进出口银行关于印发《中国进出口银行出口买方信贷实施细则》的通知
1995年9月11日，中国进出口银行

各部、室： 《中国进出口银行出口买方信贷实施细则》业经行领导审核批准，请遵照执行。

附：中国进出口银行出口买方信贷实施细则
为更好地支持我国成套设备、船舶及其他机电产品的出口，根据《中国进出口银行出口买方信贷试行办法》，制定本实施细则。

一、贷前联系和调查。
（一）凡拟使用中国进出口银行出口买方信贷的出口项目，出口企业在对外投标及签订贸易合同前，应尽早与中国进出口银行联系，并提供出口项目概况、项目可行性及经济效益分析、进出口商资信及借款人名称等有关资料。
（二）中国进出口银行在此阶段调查的主要内容如下：
1．进口国的政治、经济情况；
2．进口国政府的有关政策和法律规定，特别是对进口货物管理、外汇管理、金融管理、外贸体制及税收政策等方面的有关法规；
3．项目的可行性分析及还款来源；
4．如果是船舶项目，要调查了解船舶注册国商船航运法的有关规定；
5．进口商的资信情况；
6．作为借款人的银行和担保人的资信情况；
7．其他有关情况。
（三）中国进出口银行进行上述调查后，如初步认为项目符合国家有关政策及信贷原则，经济效益好，还款有保证，中国进出口银行将向出口企业出具初步贷款承诺函或意向书，以便出口企业进一步对外开展商务谈判。
（四）中国进出口银行向出口企业出具初步贷款承诺函或意向书时，应明确以下条件：
1．使用出口买方信贷，出口商需投保出口信用险，受益人为中国进出口银行，取得保险意向是申请出口买方信贷的前提条件；
2．出口买方信贷最高贷款额为：船舶出口不超过合同总金额的80％，成套设备和其他机电产品出口不超过合同总金额的85％；
3．出口买方信贷必须由中国进出口银行认可的银行或进口商作为借款人。

二、贸易合同与贷款协议的衔接与签订。
（一）中国进出口银行在向出口企业发出初步贷款承诺函或意向书后，要尽早参与出口合同的对外商务谈判，并与有关方面就下述各项做好贸易合同与贷款之间的衔接工作：
1．贸易合同中收取定金的比例；
2．支付方式和国内结算银行的确定；
3．银行提供信贷的金额、币种、期限、利率、费用、提款方式、计息办法、还款次数和方法等；
4．借款人确认债务的凭证等。
如出口买方信贷是在中国进出口银行与进口国银行签订的出口买方信贷总协议项下办理，上述各项需符合总协定的规定。
（二）在上述各项确定并取得出口信用保险承诺之后，中国进出口银行与借款人可进行贷款协议的拟定、谈判。出口买方信贷项目经中国进出口银行项目评审委员会评审通过后，方可签署贷款协议。
（三）在贷款协议签署之前，出口企业必须办理出口信用保险的有关手续，贷款协议与出口信用保险担保文件同时生效。
（四）除出口贸易合同使用出口买方信贷在出口买方信贷总协议项下办理外，贸易合同应与贷款协议同时生效。如出口合同使用出口买方信贷总协议项下的贷款，则贸易合同签妥后，借款人应向中国进出口银行提出正式书面申请，详细列明借款人名称、商品品名、数量、合同价格、支付条件、申请的借款金额、币种、借款期限、用款期及还款计划等。
（五）贸易合同签定后，出口企业应将贸易合同副本送中国进出口银行和事先确定的结算银行，贸易合同中应注明在出口买方信贷项下支付的比例，一般为80－85％。

三、贷款的使用
（一）贷款协议签署并正式生效后，中国进出口银行以书面形式通知出口企业。
（二）借款人应在中国进出口银行开立贷款帐户。
（三）对采用信用证结算方式的贸易合同，通知行在收到信用证后通知出口企业（正本）和中国进出口银行（副本），出口企业凭信用证和合同的规定备货装运，并将规定的单据送已确定的结算银行；对采用跟单托收结算方式的贸易合同，出口企业发货后不得自行寄单，应将单据送结算银行并附函说明货款为出口买方信贷协议项下，注明贷款协议编号、现汇和贷款的比例、代收行（即为借款人）。同时，将出口买方信贷协议副本附后。
（四）对信用证规定以主动借记方式付款的，中国进出口银行根据开证行（或委托审单行）的通知借记借款人的帐户。进出口银行在接到通知后，由营业部门核实并借记借款人贷款帐户，于记帐当日通知借款人，并将头寸划拨结算银行，通知结算银行对出口企业办理结汇。同时，由营业部门填写出口买方信贷用款限额登记簿和借记余额登记簿。
（五）对信用证规定寄单国外开证行并由开证行审单付款以及采用跟单托收结算方式的，应由借款人以加押电传授权中国进出口银行借记其在中国进出口银行的贷款帐户。对于在京的进出口总公司，进出口银行在收到授权电后，由营业部门借记借款人的贷款帐户并通过结算银行对出口企业办理结汇。如地方项目，进出口银行收到授权电后，由营业部门在借记借款人贷款帐户的同时将头寸划拨结算银行，并通知结算银行对出口企业办理结汇。

四、贷款的偿还
对于在用款期间分期使用的贷款，应按贷款协议规定的办法和利率计收利息。贷款使用完毕，由进出口银行向借款人寄送一份还款表，最后确定贷款总金额及具体还本日期，并相应调整付息日期，使其与还本日期相一致。借款人按还款表的日期偿还贷款本息。进出口银行在每一个还本付息日前七天以加押电传通知借款人按时履行还本付息责任。
如借款人要求提前还款，应提前三十天通知中国进出口银行，并按倒序偿还。

五、档案管理
鉴于出口买方信贷从发生到结束，时间较长，必须保证档案的连续性及完整性。项目档案要由专人管理，一个项目的所有往来函电及有关文件的正本，要统一由信贷部门专案存档。贷款全部收回后，再将整个项目档案移交档案部门。