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“张明楷研究范式”的疑问/欧锦雄

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 12:55:53  浏览:9693   来源:法律资料网
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“张明楷研究范式”的疑问

欧锦雄


  张明楷教授是中国著名的刑法学者,是令人敬重的、取得卓越学术成就的刑法学家。然而,他漠视中国学者学术成果,唯钟爱德日刑法学者论著,并据此形成自身理论体系。这一独特的“张明楷研究范式”是否科学呢?这实在令人疑惑。
  2009年12月14日,正义网法律博客在首页推荐了博友“向渊而行”的文章“张明楷教授给我洗脑”(网址:http://xhw99.fyfz.cn/blog/xhw99/index.aspx?blogid=557026。2009年12月15日登陆)。该文提到,2009年12月初,最高人民检察院在广西南宁举办了全国检察理论人才培训班,在培训期间,张明楷教授作了题为“德日刑法中犯罪构成三阶层论”的学术报告。在学术报告中张明楷教授坦言,“他从不看中国教授的文章,因为德日刑法大家的文章和专著都看不完。”闻悉此言,我感到惊奇,也感到担忧。我惊奇中国竟真有这样独特而偏颇的刑法学者,我担忧具有偏颇刑法知识倾向的刑法学者会引领中国刑法学界走向非理性的异端。
  原来,我并不相信该博友所言为真,虽然向其求证时,其言之凿凿。为了进一步求证该言的真实性,我将我书柜里存放的张明楷教授所著的著作拿来浏览,这些著作是:《法益初论》、《刑法格言的展开》、《刑法学》、《刑法的基本立场》、《刑法分则解释原理》、《诈骗罪与金融诈骗罪研究》。此外,我从中国知识网下载了张明楷教授近两年发表的刑法论文浏览。从张明楷教授论著的注释和参考文献看,张教授所引用的论著绝大部分为外国刑法学者或台湾地区刑法学者的论著,由此可见,博友“向渊而行”所言应基本属实。
  张明楷教授是我国刑法学界公认的、非常有成就的刑法学者,他在全国有无数的拥趸者。正因为如此,中国立法机关、司法机关、司法行政机关均非常关注张教授的刑法学术观点。张教授有较多机会参与中国刑法立法的讨论活动,许多司法机关在办案中或者培训活动中也希望得到张教授的学术意见,近几年来,中国统一司法考试机关也多次邀请张教授参与考试大纲的制定和出试题的活动。此外,近年来张教授也担任了一检察机关的要职。从这些情况看,张明楷教授已成为了我国的公众人物。张教授的学术观点已在一定程度上影响到中国刑法立法、刑事司法、法律人才培养以及刑法学研究方向,因此,张教授的学术观点的对与错将对中国刑事法治产生重要影响。张教授学术研究的方法和好恶将会影响到其学术观点的对错,从张教授学术论著来看,其研究范式是具有缺陷的,其不少学术观点是值得商榷的。为此,笔者对“张明楷研究范式”提出学术批评。
  张明楷教授精通日语、德语,在日本进修日本刑法学多年,对德日刑法学有着深入的研究。也许,由于他对德日刑法学情有独钟以及不屑阅读中国刑法学者的论著,因此,他的刑法学论著充满了德日刑法学的法言法语及判例,甚至司法考试试题也引用了德日刑法学的法言法语。由于其独好德日刑法学,因此,其刑法思维、研究方式和刑法理论体系具有浓重的德日刑法理论滋味。由于其忽视中国刑法学者的理论研究成果,因此,其一些观点偏离了中国的现实乃至中国现有刑法规定,从而形成了独特的“张明楷研究范式”。
  中国刑法学者的研究成果并非垃圾一堆。德日刑法学者并不一定都比中国学者聪明。其实,即使是法学研究生,也同样能写出高质量的论文,其成果同样值得一读。200多年前,意大利著名学者贝卡利亚在大学里仅学习了4年法律专业知识,几年后即完成了举世闻名的《论犯罪与刑罚》一书。当时,贝卡利亚年仅26岁。这一著作仅6万多字,但是,这本小书奠定了现代刑法的基本理念,贝卡利亚据此被称为“现代刑法的鼻祖”。一个26岁的青年所完成的一本小册子足以让无数耄耋刑法学人汗颜。当前,虽然中国刑法学界也存在浮躁的气氛,但是,许多中国刑法学者的研究成果有着诸多的真知灼见。中国刑法学者根植于中国的现实土壤,呼吸着时代法治的空气,因此,许多中国刑法学者的研究成果非常符合中国刑事法治实际,对中国刑事法治建设具有良好的推动作用。自1979年刑法典颁布以来,中国刑法学三十年的研究取得了令人瞩目的成就。因此,忽视中国刑法学者研究成果而仅对德日刑法学情有独钟的“张明楷研究范式”是有缺陷的。法学研究应吸收古今中外法学理论的精华,应尽可能穷尽相关问题的种种观点。若偏颇地钟爱德日刑法学者论著,有意忽视中国刑法学者论著,其研究成果的可信性将大打折扣。其实,张明楷教授的“犯罪论体系”观点、“结果无价值”观点、“未遂犯”观点、“刑法解释客观说”观点、“盗窃罪构成要件”观点以及“讼欺诈以诈骗罪定罪”的观点等均大有商榷的余地。“张明楷研究范式”的局限导致了张教授学术观点的局限。
  精通外语可以拓宽知识视野。张明楷教授精通日语、德语,让其刑法知识领域得到了巨大的拓展,但是,他在刑法研究中偏颇地钟爱德日刑法学者论著,而冷落中国刑法学者论著,这就走向了另一个极端,让自己变得更像一个德日刑法学者。他得了一座果园,却失去了一片森林。忽视中国刑法学者研究成果,最终的结果是缺乏对中国刑事法治现状及中国刑法学研究现状的足够认识,从而使自身的研究成果带来瑕疵。
  在全球化时代,中国刑法学研究应根植于中国现实,以兼收并蓄的包容态度,研究世界各国刑法理论精华。自改革开放以来,中国传统刑法学吸收了原苏俄刑法学的大量营养并茁长成长,现在,许多中国刑法学者对德日刑法理论、英美刑法理论以及其他国家的刑法理论进行学习和研究,并结合我国的现实情况创新发展中国刑法学,并取得了长足的发展,“兼收并蓄的包容研究范式”可以让中国刑法学得到全面发展,而对德日刑法学情有独钟的“张明楷研究范式”并不明智,它会让人一叶障目,不见泰山。
  张明楷教授是中国著名的刑法学者,若其坚守“张明楷研究范式”,他将永远只是中国区域的著名刑法学者,而不能成为世界级的刑法大师,因为无论张教授对德日刑法理论如何精通,若将其置身于德日刑法学界,他很难挤身于德日顶级刑法学者之列,反之,若张教授能正视传统中国刑法学,具有兼收并蓄的包容心态,创新研究出令世界瞩目的刑法理论,形成“新张明楷研究范式”,这将是中国刑法学界的大幸!我们期待一个世界级的中国刑法大师在世界东方屹立!

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论盗窃罪与侵占罪的区别

李俊杰


  侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大拒不退还,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的,利用平和手段取得他人财物的行为。由于侵占罪是修订后的刑法增设的罪名,所以,实践中如何划清其和盗窃罪的界限,就是一个比较复杂的问题。
  侵占罪与盗窃罪的根本区别在于,侵占罪是不转移占有的犯罪,即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法领得的行为;而盗窃罪是转移占有的犯罪。换言之,易“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征:将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。所以,理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义,乃是问题的关键。
  一、侵占罪中的财产“自己占有”
  侵占罪中的“占有”,是指行为人对财物的事实上支配,即依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。而支配是否合法,是否有成文的合同等均在所不问。
占有事实表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。侵占罪的成立,是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有,即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。如果在财物所有人、占有人尚对原财物享有占有权时,试图以不法方法非法占有该财物,则可能构成盗窃罪。
  例1、搬运工赵某在某火车站站台见刚下车的旅客王某(女)带着3个小孩,旁边放着5件行李,便上前询问其是否需要雇人找行李。二人商定,由赵某将王的4件行李找出车站,王付给赵人民币15元作为报酬。赵找着4件行李至出站口,王所带小孩被车站工作人员拦下查票。看到王忙于出示车票,赵遂产生了非法占有王的行李的企图,趁王不注意,将行李(内装人民币6000元、价值5000元的真皮提包一个及其他物品)找走。赵某的行为构成盗窃罪还是侵占罪?
  例2、胡某到银行存款,在A柜台填完存款单后,将内装1万元钱的包遗忘在A柜台上,径直到B柜台办理存款手续,刚进银行准备存款的袁某见无人看管此包,即偷偷将其装入自己口袋离去,后银行根据监控录像找到袁某。袁某的行为构成侵占罪还是盗窃罪?
  上述两例,似乎都可以判定行为人构成侵占罪。前罪好像是将代为保管的财物据为己有的行为,后罪则貌追认侵占遗忘物的行为。事实上,对上述两罪都只能定以盗窃罪。主要理由是:在案例1中,赵受托运物,但王始终尾随其后,赵某的一举一动都在王某的视线之内,财物仍为王所占有,而且财产主人对财物的支配力较强。赵乘其照顾不及之时,将其归为己有,自应成立盗窃罪。案例2中,财物所有人因为遗忘而丧失对财物的占有权,但是,该财物遗置于特定场所所以应当承认第三者对财物的事实支配,此时行为人采取一定方法取得他人占有之财物,构成盗窃罪。
  需要注意的是,在案例2中,即使银行未设置监控设备,没有配备专职的保安人员,对胡某的遗置物也应视为由银行占有之物。认为袁某构成侵占罪的人会提出两个问题:一是银行职员无占有意思;二是银行是人人可以进入的公共场所行为人何以构成盗窃?刑法上的占有,要求存在客观的支配事实和主观的支配意思,不过,支配的意思不是个别的、具体的意思,特定场所的控制者对该场所内的财物存在概括的、抽象的支配意思。这里结合例3略加分析。
  例3、甲欲向乙行贿,被乙公开拒绝。甲即于某日乘到乙家串门之机,将5万元现金藏于乙家沙发内,欲使其在收拾房间时能够发现。乙对此并不知情,当晚丙潜入乙家盗走该5万元,是否成立盗窃罪?
  乙对此财产的存在虽不知情,但因其被置于乙家中,丙肯定成立盗窃罪。个人对自己住宅内的一切财物,原则上都具有支配意识,而不论主人是否在家或者是否对该财物的存在知情。类似的例子还有:外出者对塞入其门内的邮递物具有占有意思;商场送货人员将顾客订购的家电放在其门外提前离去,该顾客虽不在家,也不妨碍其对财产享有占有权,取得财物者均成立盗窃罪;继承祖上遗传的房屋,虽对墙体内藏有金条一事完全不知情,装修工偶然发现后取得的,也只构成盗窃而非侵占罪;将有故障的汽车敞开门置于路旁,去5公里外寻找修理人员的,或者在候车室里将提包置于地上然后去其他场所购物的,财产所有人是有意识置放财物,其占有意思非常明显,他人取得这睦财物的等等,都应成立盗窃罪,而不是侵占遗忘物。
  推而广之,如果某人对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力,则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物,即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的跌物。那么,乘客遗忘财物在出租车上,司机无所察觉,新的乘客将前一客人遗留的财物拿走,原则上也可以成立盗窃罪。
  二、盗窃罪财产的“他人占有”
  破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节,否则新的占有关系无法建立。此即所谓的“不破不立”。破坏原来的占有关系,是直接侵犯他人占有的行为。关于财产的他人占有,有以下问题值得讨论。
  1、财产占有的场合
  财产的他人占有是因事实原因对物具有的支配统领关系,强调占有的事实和状态本身,而不以存在所有的意思,善意平和占有为必要,占有关系是因为合法取得,还是由非法行为所致,都不是关键。
  占有一般来说是人与财物之间有较为接近的空间关系,但是也并不尽然,因为占有不是“握有”而是“所持”。占有状态与财物的形状、性质休戚相关,但并不以直接把持、监守为必要,而以将财物置于其长期以来控制的空间或者支配力所及的场所为己足。同时,基于一般的社会观念可以推知上吸者的场合虽然在一定时期内占有的意思有所削弱,支配统领关系有所松弛,但也应当承认他人对财物的占有。例如,夜间置放于家门口但未上锁的自行车景人占有的财物;在发生地震或洪灾时,为一时避难而设有明显标志置放于马路上的财物应当由放置人占有;虽是放养但有按照返归习性的动物(如牛、羊、鸽子等)也是有人占有之物;外出旅游者、长期出国者对其家中财物的占有也不因时间的经过而丧失。
  所以,占有关系是否存在,需要结合一系列主、客观事实(如支配的手段、方法、形态、作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态,财物的种类、性质、形状,社会上一般人认同的占有观念)等进行综合判断。一般认为,在以下情形中,财产占有关系事实上存在:事实上握有、管理财物;财物被自己支配的器械确保;财物在自己概括地支配的场所内;财物有按时返回的习性;根据财物的性质、放置的场所等能够推定所有者;财物在难以为他人所发现而自己知道的场所内(如故意隐藏在里外并知道其所在位置的财物,由埋藏者占有);财物只是短时间与主人分离,所在位置离所有者很近;虽然有特殊事由发生,但占有关系不改变的场合,如火灾、水灾、地震、战争的发生都不能直接改变原来的财产占有关系。
  2、占有的归属
  财物由谁占有,这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限,所以,占有的归属问题至关重要。
  数人对等地对财物共同保管的场合其中一人未经创优同意变共同占有为单独占有的,构成盗窃罪。因为这种行为对创优的占有产生了侵害占有权属于共同保管者全体。例如,甲将其与丙、丁等4人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的,构成盗窃罪。甲对财物有一部分占有权,但是其占有权不能对抗其他人的占有权。而共有物由某一人保管,其未经其他人同意而加以处分的,构成侵占(代为保管的财物)罪。
财物包装、捆绑、上锁、封印等场合占有权由谁享有,即在受托人接受包装物之后,从包装物中取得财物的,或者占有包装物整体的,构成何种犯罪?这很值得研究。二分说认为,使包装物破损取得财物的,构成盗窃罪;占有包装物整体的,构成侵占罪。因为包装物的整体归受托者所有但包装物中的内容物由委托人保留占有权。问题是,侵占罪的法定刑远远低于盗窃罪,对占有财物多者反而惩罚轻,罪刑关系上的严重不均衡与一般公众的法情感相悖。所以,笔者认为,受托者占有说是合理的,即无论是包装物,还是内容物,都由受托者占有。那么,无论取得包装物还是取得内容物,都是侵占罪而不成立盗窃罪。具体的理由在于:一是考虑到中国刑法中盗窃罪法定刑较重的具体情况,在事实上握有他人财物的情况下不法领得他人财物,如果定盗窃罪,对犯罪人而言,失之过重。二是考虑了占有的物理、现实性质。在实际生活中,委托人如果将财物交由邮政部门、速递公司、金融机构保管、运输,那么,受托人对货物的保管、运输等一般属于垄断经营,运送过程较为隐秘,委托人一旦交出财物,无法实际监督受托者,受托人的占有权自交出财物之日已经丧失;如果委托人是将其财物交由其亲友保管、运输,那么,在委托人与受托人之间存在高度信赖关系,基于这种信赖关系,委托人暂时让渡了自己对财物的支配力,由此受托人取得了在其运输、保管期间对财物的占有权。所以,承认高度依赖关系的存在和物理支配力的现实转移,对于处理包装物的占有归属问题较为重要。

国家工商行政管理局商标局关于《商标法实施细则》第三十五条适用范围的批复

国家工商行政管理局商标局


国家工商行政管理局商标局关于《商标法实施细则》第三十五条适用范围的批复
国家工商行政管理局商标局




安徽省工商行政管理局:
你省《转报“关于查处商标被许可人违反〈商标法〉第二十六条第二款适用处罚条款的请示”的报告》(工商商字〔1996〕302号)收悉,现批复如下:
根据《行政处罚法》第二十条、《商标法实施细则》第三十五条和国家工商行政管理局第58号令《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第七条的规定,对被许可人未在商品上标明自己的名称及产地的行政处罚案件,销售地工商行政管理机关不享有管辖权,而应由被许可人所在
地工商行政管理机关管辖。


工商商字(1996)302号



国家工商行政管理局商标局:
我省合肥市工商局在查处商标被许可人在商品上不标注自己的企业名称和商品产地时,根据《商标法》第二十六条及《商标法实施细则》第三十五条所对应的处罚条款,只有被许可人所在地工商行政管理机关才有处罚权。但在实际使用中,签订商标使用许可的商品销售区域很广,不限
于被许可人所在地。那么,销售地的工商行政管理机关可否适用《商标法实施细则》第三十五条或按其他法律、法规处罚?请予批复。



1996年11月14日

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