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应该设立奸淫幼女罪
—— 评法释[2002]7号司法解释

长春铁路运输法院 林号兵

2002年3月15日两高下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，将刑法第236条的罪名确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。这个司法解释的出台，违背了刑法划分不同罪名的基本原则，不利于对幼女人身权利的保护，给学术界带来了困惑，给法律实务部门执法、司法带来了混乱。应通过《刑法修正案》的形式修订刑法，单独设立奸淫幼女罪罪名。
一、奸淫幼女罪立法和司法解释中存在的问题
笔者认为，两高取消奸淫幼女罪罪名主要基于以下理由：《刑法》第236条第2款规定：奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论,从重处罚；奸淫幼女罪与强奸罪处于同一法条，且无独立的法定刑，将奸淫幼女罪作为独立的罪名没有必要；强奸罪与奸淫幼女罪有许多貌似相同的地方，强奸罪足以涵盖奸淫幼女罪的全部内容；两高基于打击犯罪的功利性考虑，取消奸淫幼女罪罪名，有利于打击已满14周岁不满16周岁的未成年人实施的奸淫幼女犯罪。
实际上奸淫幼女罪罪名之所以在79年和97年两部刑法均予承认且适用二十余年后被取消，究其根源在于立法上的缺陷和打击已满14周岁不满16周岁的未成年人严重刑事犯罪的功利性需要。79年和97年刑法典均规定：奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定表明奸淫幼女罪立法从源头上讲依据不足，因为“以强奸论，从重处罚”即按强奸罪对待，按强奸罪定罪，并在强奸罪的法定刑幅度内适用较重的刑罚。在学术界和实务界均认为奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪构成上有诸多方面不同且奸淫幼女罪已作为独立罪名适用的情况下，97年刑法典仍作出上述表述是立法的一大失误，为日后取消奸淫幼女罪罪名埋下了隐患；《刑法》第17条2款采用穷尽式列举的方式仅将八种犯罪行为列入已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围，未将奸淫幼女罪囊括其中是导致奸淫幼女罪罪名被取消的直接原因。由于79年《刑法》对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用列举式与总括式相结合的方式，同时辅之以司法解释，已将奸淫幼女罪囊括其中，不存在立法漏洞和放纵青少年犯罪的问题；而97年新《刑法》第17条2款对已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围采用穷尽式列举的方式，仅对8种犯罪承担刑事责任，确定的罪名范围过窄，没有涵盖司法实践中青少年实施的危害性质明显、危害后果严重的全部刑事犯罪，存在明显的漏洞。规定虽然贯彻了罪刑法定原则的明确性要求，严格控制已满14周岁不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围，但由于立法准备不足、对青少年犯罪及新《刑法》适用七年来形势的变化缺乏足够认识，特别是对由于近年来受黑网吧、黄色书刊宣扬的色情暴力的影响，青少年犯罪已呈日益低龄化趋势的危害性估计不足，致使这一规定在保障未成年人合法权益的同时，放纵了对青少年实施的绑架、奸淫幼女、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪的打击，使法益受到不应有的侵害，存在明显的缺陷，奸淫幼女罪不在其中即是缺陷之一。
正是由于新《刑法》立法上存在缺陷和打击未成年人严重刑事犯罪的需要，两高意图通过司法解释的方式弥补这一缺陷。最高人民法院于2000年2月13日通过了《关于审理强奸案件有关问题的解释》，解释规定：已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚；对与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。这一司法解释虽然解决了14周岁至16周岁的人奸淫幼女如何定罪处罚问题，起到了打击未成年人犯罪的作用，但是又产生了新问题：一方面，两高在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《最高人民检察院关于印发〈最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见〉的通知》中均将奸淫幼女罪与强奸罪并列规定，另一方面又在解释中规定已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚，而16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的则定奸淫幼女罪。这种针对同样性质的犯罪行为根据行为人年龄区分罪名的标准显然是在立法有漏洞的情况下，通过司法解释弥补立法漏洞、实现打击青少年严重刑事犯罪的急功近利的做法，难免使司法实务部门对奸淫幼女犯罪行为的处理陷入自相矛盾的混乱境地。在立法有漏洞而司法解释又无法弥补缺陷的情况下，两高不得不再次通过司法解释的形式取消奸淫幼女罪罪名，暂时解决了问题，但同时又带来一系列影响。
奸淫幼女罪立法和司法解释存在的问题表明，由于立法机关不实施法律，预料后事很困难，立法遗漏不可避免，但是立法机关对法律条文的准确表述却超过司法机关，未给司法机关预留裁量空间，立法机关做不到的事司法机关很难弥补。立法的问题只能通过立法解决，通过司法解释的方式无法弥补立法的缺陷和漏洞，反而会破坏法治，违反罪刑法定原则，造成执法标准的不统一，带来更大的危害。正如《圣经》所言：将上帝的权力还给上帝，将恺撒的权力还给恺撒。因此，通过修改《刑法》的方式将奸淫幼女罪确立为一个独立的罪名是解决与强奸罪适用中存在问题的唯一渠道，而不是以司法解释的方式取消这一罪名将其归入强奸罪了之。
二、强奸罪与奸淫幼女罪存在本质的区别，强奸罪不能涵盖奸淫幼女罪的全部内容
由于犯罪对象不同，两罪存在着此罪与彼罪的差别：
罪名涵义不同 强奸罪与奸淫幼女罪的罪名准确概括出两罪针对不同犯罪对象实施犯罪的本质特征：强奸罪犯罪的客观方面是复合行为，暴力、胁迫或其他手段与奸淫行为应同时具备，且违背妇女意志，强奸罪罪名涵盖了强奸罪的突出特点；而奸淫幼女罪的主观方面要求行为人实施奸淫行为时对犯罪对象是否是幼女承担特殊的注意义务，即明知或可能知道被害人是幼女的构成犯罪，奸淫幼女罪罪名集中体现了法律对行为人主观方面认识因素的特殊要求。
构成要件不同 首先，主观方面的认识因素不同。强奸罪仅要求主观方面是故意，具有奸淫的故意，不要求对被害人有明确的认识；而奸淫幼女罪要求行为人主观上明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女，幼女作为弱势群体其自身的特殊性决定了奸淫幼女行为具有严重的社会危害性，而行为人对危害结果的认识需要通过对奸淫对象是幼女这一客观事实的认识表现出来，因此，为了对幼女进行特殊保护，刑法将奸淫幼女行为规定为犯罪之时即要求行为人实施犯罪时对被害人承担特殊的注意义务。其次，客观方面的行为不同　强奸罪客观方面要求必须使用暴力、胁迫或其他手段，而且行为必须违背妇女意志，由于已满14周岁的女性具有性自由权或性拒绝权，违背其意志应通过行为手段、意思表示、行为人与被害人的关系等证据证明；而奸淫幼女罪可以使用暴力、胁迫或其他手段，但这些手段只是从重处罚的情节，不要求行为人必须使用暴力、胁迫或其他手段，也不论被害人是否同意，而且由于不满14周岁的幼女身心发育不成熟，辨认和控制能力不足，不能理解其行为的性质和后果，为保护未成年人的利益，刑法便规定不满14周岁的幼女同意的性行为无效，即性承诺无效，法律推定违背幼女意志，无须证据证明。强奸罪以插入为既遂，奸淫幼女罪以性器官接触为既遂。再次，侵犯的客体不同　强奸罪侵犯的客体是妇女的性自由权利或者是妇女性的不可侵犯性；奸淫幼女罪表面上看侵犯了幼女的性权利，但由于幼女的生理、心理、智力等均未发育成熟，性行为会破坏她们的生长发育，势必影响她们的整个人生，因此奸淫幼女罪实质上侵犯的客体是幼女的身心健康，比侵犯妇女的性自由权利造成的后果和社会危害性要大得多。
三、取消奸淫幼女罪罪名的影响
两高以司法解释的形式开了一个不好的先例，取消奸淫幼女罪罪名，将其划入强奸罪不仅会给学术界带来理论上的混乱，而且会给实务界增加诉讼成本，甚至会从根本上动摇依据犯罪构成划分不同犯罪的基本原则。
对学术界的影响 取消奸淫幼女罪，将其归入强奸罪违背了根据不同犯罪的犯罪构成区分不同犯罪（或罪名）的基本原则。我国刑法分则主要根据犯罪行为侵害的不同的同类客体将犯罪分为十大类，而将犯罪行为确定为４１０余个罪名依据的是不同犯罪行为的不同犯罪构成要件，这些犯罪或主体具有特殊身份、或侵害的客体不同、或行为方式及危害程度不同、或主观方面的内容不同，否则没有必要规定为不同的罪名。以侵犯财产罪为例，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪相比，都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权，犯罪手段也有相同之处，主要区别在于职务侵占罪的犯罪主体属于特殊主体，相应具备特殊的职务便利；而盗窃罪、诈骗罪则属于一般主体。同样道理，犯罪客体不同也会构成不同犯罪，杀人罪与投毒罪、爆炸罪、放火罪相比，主要区别在于杀人罪侵害的客体是特定人的生命权利，而投毒罪、爆炸罪、放火罪侵害的客体是不特定多数人的生命权利，正是基于此才将其分别规定在侵犯公民人身权利民主权利罪和危害公共安全罪中。而犯罪主观方面和客观方面的区别也会构成不同的犯罪，危害公共安全罪中的放火罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏电力设备罪等以危险方法和以破坏特殊对象危害公共安全的犯罪与过失实施上述犯罪相比，其他要件均相同，惟独犯罪主观方面的内容不同，一个是故意，另一个是过失。因犯罪客观方面不同构成不同犯罪在刑法中是最为常见的，贪污贿赂罪中的贪污、受贿、巨额财产来源不明犯罪，根本区别在于犯罪手段不同。因此，犯罪构成中任何一个要件的不同都会导致构成不同的犯罪，而奸淫幼女罪与强奸罪相比在主观、客观、客体等多方面不同的情况下，却将其划为一个罪名，显然违背刑法区分不同罪名的基本原则。
对强奸罪犯罪构成理论的影响 不论将奸淫幼女罪的犯罪构成要件作为与强奸罪相并列的构成要件，还是将其作为强奸罪的特例，必然使强奸罪的犯罪构成发生重大变化，即：强奸罪侵害的犯罪客体由单一客体变为复杂客体,既侵犯妇女的性自由权力,又侵犯幼女的身心健康；客观方面由暴力、胁迫或其他手段变为犯罪对象是妇女时,必须具备上述手段,而犯罪对象是幼女时则有上述手段与无上述手段均可成立，违背妇女意志与幼女是否同意均可成立，同一罪名针对不同犯罪对象形成插入说和接触说两个既遂标准；主观方面由故意即可变成如犯罪对象是幼女时必须明知或可能知道被害人是幼女，强奸罪犯罪构成的变化，形成了构成要件多个标准并存的局面，不得不使人产生困惑。
对实务界的影响 强奸罪犯罪构成的变化势必要求实务部门转变观念，重新认识强奸犯罪。公检法三机关在办案之初首先就应明确犯罪对象是妇女还是幼女，然后按照不同的犯罪构成要件办理案件并承担不同的举证责任。如在强奸妇女案中，办案部门主要证明行为人以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫和违背妇女意志等事实，而在奸淫幼女案中则主要证明行为人明知或可能知道被害人是不满14周岁的幼女及奸淫行为，针对同一罪名的不同证据要求会使相应的实务部门承担更多的注意义务，也会增加诉讼成本。
四、保留奸淫幼女罪罪名的意义及如何保留
不满十四周岁的幼女与成年妇女相比，自我防卫能力更弱，尤其需要刑法的特殊保护，而设立独立的罪名、严格行为人的刑事责任、提高法定刑，以此惩治实施犯罪的行为人，震慑企图实施犯罪的行为人是保护幼女身心健康的最佳途径，惟有此才能体现出法律的公平和公正。奸淫幼女罪虽然作为一个独立的罪名在现行刑法典中法律依据先天不足，但是其作为独立的罪名已经存在20余年，并在保护幼女身心健康方面发挥了应有的作用，其犯罪构成的特殊性已得到学术界和司法实务部门的认同，即使作为独立的罪名有缺陷也完全可以通过立法加以完善；如取消这一罪名，代之以强奸罪虽然暂时解决了法律适用中的问题，但是随之而来的给学术界和实务界带来的负面影响同样存在，我们只能选择一个缺陷相对少的解决方式；同样，取消奸淫幼女罪罪名也会付出代价，依据犯罪构成理论区分不同罪名的标准受到挑战，使几十年研究出来的理论成果受到损害，这也是得不偿失的。
针对特殊犯罪对象设立单独罪名是刑法的一个特点，体现出对特殊法益的特殊保护。如危害公共安全罪中的破坏电力设备罪、破坏交通设施罪就体现了对特定公用设施的特殊保护，侵犯公民人身权利、民主权利罪中的猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱妇女罪同时并存和嫖宿幼女罪、引诱幼女卖淫罪的设立均体现了对儿童身心健康权利的保护，收买被拐卖的妇女、儿童罪和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪的设立体现了国家对妇女和儿童人身自由权利的保护，而不解救和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪则从反面体现国家工作人员未尽对妇女和儿童的特殊保护职责应承担的刑事责任，可是这一特点为什么对最需要设立单独罪名保护的奸淫幼女犯罪例外呢？很难让人理解。
从司法实践的实际需要来看，设立单独罪名是必要的，因为奸淫幼女罪是强奸罪无法替代的，这也正是两高在现行刑法典中将奸淫幼女罪作为独立罪名立法依据不充分的情况下，仍然确立奸淫幼女罪罪名的动机。同时，高法在以司法解释的形式确立和取消奸淫幼女罪罪名后，又分别于2000年2月13日、2003年1月8日下发了两个有关奸淫幼女犯罪的司法解释，进一步明确奸淫幼女犯罪的突出特点，加强对幼女的特殊保护，甚至对幼女保护到了无以复加的极端程度，以至引发了法学界一场轰轰烈烈的刑法严格责任的大讨论，也说明奸淫幼女罪具有特殊性，设立单独罪名是司法实践的需要。
笔者认为，全国人大常委会应在适当的时机通过颁布《刑法修正案》的形式修改《刑法》第236条2款、3款，取消"奸淫不满十四周岁幼女，以强奸论，从重处罚"的规定，将第3款有关奸淫幼女的内容从强奸罪中剥离出来，设立单独的条款和法定刑专门规定奸淫幼女罪，同时应在总结刑法实施20余年来青少年犯罪规律的基础上，结合近年来青少年犯罪的新特点修改《刑法》第17条2款，将奸淫幼女、绑架、破坏易燃易爆设备、破坏交通工具、破坏交通设施等其他司法实践中多发的严重刑事犯罪囊括其中；两高随后应通过清理司法解释和文件的形式废止包括取消奸淫幼女罪罪名在内的与立法相冲突的奸淫幼女罪的司法解释。这样不仅在立法上使奸淫幼女罪作为独立的罪名有一个明确的法律依据，使特定对象的特殊法益得到保护，而且为司法部门将保护幼女身心健康的法律责任落到实处创造了条件。
辽宁省人民政府


辽宁省人民防空设施管理规定（修正）
辽宁省人民政府


（1994年11月18日辽宁省人民政府令第49号发布 根据1997年12月26日发布的辽宁省人民政府令第87号进行修正）

第一章 总则
第一条 为加强人民防空（以下简称人防）设施的管理，增强城市平时抗御灾害、战时防空抗毁的整体防护能力，促进城市地下空间的科学利用，特制定本规定。
第二条 本规定所称人防设施指各类人防工程及附属配套设施，人防指挥、通信、警报及其他人防设施设备。
第三条 人防设施建设是国防建设的组成部分，应当长期坚持、平战结合、全面规划、重点建设，坚持与城市建设、城市防卫、要地防空准备相结合。
第四条 凡在我省行政区域内的机关、团体企事业单位（含外商投资企业、港澳台投资企业）和个人均应遵守本规定。
第五条 各级人民政府主管人防工作的行政部门负责本规定的实施。
第六条 鼓励开发和利用人防设施为社会服务，对人防设施的建设和使用应当按有关规定给予优惠。

第二章 规划与建设
第七条 城市总体规划中包括人防工程规划。在制订城市总体规划时应当有主管人防工作的行政部门参加。人防建设规划应当纳入城市总体规划一并实施。
第八条 由主管人防工作的行政部门制订和组织实施人防工程建设计划，协同有关部门审查防空地下室的设计，并检查其实施情况。
第九条 新建城区、居住小区、旧城改造区（片）、经济开发区及对外出租转让的城市区域等，应当按人防规定进行规划，并落实人防措施。
第十条 人防战备用地按国家和省有关规定规划与管理。
第十一条 人防工程、指挥、通信、警报等设施建设，必须纳入国家或地方的人防战备建设计划，按人防要求和建设程序实施。
第十二条 在城市内修建民用建筑，应当按照有关规定修建防空地下室。不具备修建防空地下室条件的，应报人防、在建部门审批，并按规定缴纳易地建设费，不得免缴。易地建设费由主管人防工作的行政部门收缴，纳入城市人防工程建设计划统一建设和管理，不得挪用。
第十三条 人防设施建设（结合民用建筑修建防空地下室除外）由主管人防工作的行政部门负责方案论证、设计审查、施工监督、定额管理、质量检查和竣工验收。

第三章 使用与管理
第十四条 人防设施应当本着平战结合、有偿使用的原则，为社会和经济建设服务。
第十五条 主管人防工作的行政部门对平时可利用的人防设施应当督促使用，对长期闲置不用的有权调整使用，对拒绝调整使用的，应当收取闲置费。
第十六条 不得向人防工程内部及孔口附近排泄废水、废气、垃圾。未以市以上主管人防工作的行政部门和公安部六批准，严禁在工程内存放易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品。
第十七条 在人防设施安全范围内采石、伐木、取土、埋设管线和修建地面工程，必须经市以上主管人防工作的行政部门批准。
第十八条 已建成的人防设施，任何单位和个人未经市以上主管人防工作的行政部门批准，不得转让、抵押、租赁、改造和拆除。经批准拆除的人防设施，应当按规定标准补建或赔偿。

第四章 人防经费
第十九条 人防经费属国防经费。人防经费必须专款专用，按国家人防财务管理规定，纳入人防预算管理。
第二十条 人防经费的来源包括：
（一）国家财政预算拨款；
（二）地方财政预算拨款；
（三）集体所有制单位税后积累和其他企事业单位自筹的人防经费；
（四）收取的人防工程施工费用（即人员工资、福利、劳保用品、零星工具）；
（五）结合民用建筑修建防空地下室的资金；
（六）人防战备设施拆除补建费；
（七）利用人防设施为社会服务收入；
（八）收取的人防设施闲置费。

第五章 奖励与处罚
第二十一条 对模范执行和遵守本规定的单位和个人，应当由人民政府．主管人防工作的行政部门给予奖励。
第二十二条 对违反本规定的单位和个人，依照国家有关法律、法规规定给予处罚。
第二十三条 执行罚款必须使用财政部门统一印制的票据，罚款全额上缴同级财政。
第二十四条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请或提起诉讼。逾其不申请复议又不起诉且不履行处罚决定的，作出处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。
第二十五条 主管人防工作的行政部门及其工作人员必须忠于职守，秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊， 情节较轻的，主管机关给予行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第二十六条 本规定执行中的具体问题，由省人防行政部门负责解释。
第二十七条 本规定自发布之日起施行。


（根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，经1997年11月20日辽宁省人民政府第144次常务会议讨论决定 1997年12月26日辽宁省人民政府令第87号发布）


将第二十二条修改为：对违反本规定的单位和个人，依照国家有关法律、法规规定给予处罚。



1994年11月18日