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从新《婚姻法》的修改浅谈立法的科学化

 法学的形成和发展，是以法律的逐步发达和广泛应用为前提的，婚姻法学也不例外。1950年婚姻法和1980年婚姻法的颁行，是新中国婚姻法学前进道路上的重要的里程碑。坚持理论与实践结合的原则，为进一步完善婚姻家庭法制而努力，是中国法学会婚姻法学研究会近年来进行的全部研究工作中的重中之重。这些研究既有宏观的，针对婚姻家庭法制建设全局的，也有微观的，针对婚姻家庭领域里的各种具体法律制度、具体法律问题的。新《婚姻法》的出台无疑又是立法学界的又一大突出贡献。应该说新《婚姻法》的修改和有关司法解释的出台适应了我国社会经济发展的需要，符合市场经济条件下的新的婚姻关系的要求；也是我国婚姻法制度建设不断完善的结果。不过，从立法学的角度和我国的立法实际来看，不少规定仍在一定程度上存有缺陷，尚不够科学。本文试图从立法学的角度客观地分析某些立法的得失从而为日后的立法完善提供有益的思考。
一、夫妻财产制度规定的缺陷
（一）有关法定夫妻共同财产的规定的缺陷
1980年《婚姻法》比较宽泛的规定了法定夫妻共同财产的范围，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共有，双方另有约定的除外。”这一规定反映了夫妻关系的特殊性，也体现了在民事财产关系中约定与法定的效力层次。但是，该条规定将法定的夫妻共有财产范围界定过宽，忽视了夫妻作为独立民事主体的个体性，因而不利于保护夫妻一方因个人特定的身份或行为取得的私有财产所有权。因此新《婚姻法》在继续以“婚后所得共有财产制”为基础的前提下，采取列举的方式规定了夫妻财产的范围。就总体而言，新《婚姻法》的规定符合我国的国情，有利于保护弱者一方（特别是没有劳动能力或劳动收入的一方）的合法权益，也有利于维持夫妻关系和家庭关系的稳定。但是，通过具体分析，不难发现新《婚姻法》的有关规定或者体现了事实上的不平等，或者与有关法律规定存在一定的矛盾。
（二）、法定夫妻特别财产规定的缺陷
新《婚姻法》第18条增加规定了“夫妻一方的特别财产制”。该条的规定，符合我国夫妻关系所呈现出的多元化、复杂化的发展趋势，也有利于正确处理婚姻财产纠纷。但是其中有关“一方专用的生活用品”为夫妻一方财产的规定值得讨论。
（三）、约定财产制的缺陷
约定财产制是法定财产制的必要补充。1980年《婚姻法》关于夫妻约定财产制的有关规定十分原则，即规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”这一规定表明了约定优先，但是，对约定的时间、内容、形式和效力等均未明确规定。因此，最高人民法院于1993年11月的司法解释就夫妻财产的约定问题进行了具体规定，即“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，离婚是按约处理，但规避法律的约定无效”。不过，最高人民法院的上述司法解释也仅就约定的形式进行了具体化。
关于夫妻财产的约定，“由于采取自由式约定”，而非限制性约定，对约定的时间和范围、约定的条件和程序、约定的效力（对内、对外）、约定的变更及废止等具体问题均无明文规定，这使夫妻约定财产关系不便操作，不适应市场经济条件下夫妻对约定财产关系简捷的需要。尤其是对夫妻财产关系的约定，为非要式行为，无须经登记或公证程序，使夫妻约定财产之缺乏公示性，不利于保护夫妻双方及第三人的利益。
从总体上看，新《婚姻法》上述规定仍然过于简单，没有形成制度化和体系化，具体表现为没有明确约定的时间和没有建立约定财产登记制度。
（四）、夫妻财产制度立法建议
1、夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。夫妻共同所有的财产有：工资、奖金；经营、生产的收益；婚后取得的知识产权已经取得或将来取得的收益；赠与合同未确定只归夫或妻一方的财产；一方用共同财产（工资或奖金）购买的个人专用生活用品；其他应当归共同所有的财产。
2、夫妻一方的财产有：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害或的医疗费、残疾人生活补助费等费用；一方继承所（包括法定继承和遗嘱继承）得的财产；其他应当归一方的财产。
3、夫妻在结婚时、或结婚后，可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式，并在结婚的婚姻登记机关登记和备案。经登记和备案后的夫妻财产约定对夫妻双方和第三人都有约束力。第三人在与夫或妻一方进行交易前有权与交易一方前往婚姻登记机关就夫妻财产约定的内容进行查询。第三人在与夫或妻一方进行交易后，夫或妻一方则应与自己的财产对第三人负责。
4、在法定财产与约定财产关系中，约定财产优先。
二、离婚的法定理由的缺陷
　　现行婚姻法将准予离婚的条件规定为“感情确已破裂”，我认为存在着一定的弊端，理由有二：
　　首先，“感情”本身并不是一个法律名词，而是一个社会学名词。感情是一个人的主观心理态度，是个人的内心感受，具有抽象性、主观性和可变性，它的可视性和可把握性都是极差的，法官难以识别和辨认。如果以此为依据，必然在案件的审理中过多地带有个人主观因素，使法律失去公正性和严肃性。
　　其次，“感情确已破裂”并非是可提起离婚之诉的充分必要条件，即感情破裂只是引起离婚的原因之一。因为感情并不等于婚姻生活的全部，而只是婚姻生活中的一部分，婚姻生活还包括比如物质生活、处理和其他家庭成员之间的关系、性生活等多方面的情况。如果以感情是否破裂作为离婚的法定理由，那么，如果感情外的因素导致婚姻关系无法维持，法律又有什么必要去强行加以维持呢?
　　所以，将“感情确已破裂”作为离婚的法定理由并不恰当，笔者认为，应该改为“婚姻关系确已破裂”，理由如下：
1、从法律用语的科学性和严谨性来看，“婚姻关系”是一个法律名词，婚姻关系是一种用法律调整和确认的社会关系，应使之真正纳入法律调整和确认的范畴。 2、从婚姻的本质来看，结婚这一法律行为使得夫妻双方建立了婚姻关系，从而夫妻之间的权利义务关系就应受到法律的调整，而离婚就是为了解除这种关系，所以，判决离婚的法定理由应以这种婚姻关系确已破裂为前提。
3、从我国的司法实践来看，婚姻关系是一种法律关系，双方的权利义务都是具体的，相应地，离婚的法定条件更具有明确性和可操作性，这样能杜绝审判人员的主观臆断，增加执法的透明度，也可以提高法院的办案效率，更好地解决当事人离婚难的问题。
4、从国外立法和我国过去立法的经验来看，美国婚姻法将“婚姻关系已无可挽回的破裂”作为离婚的根本理由；法国婚姻法则规定“一方逃脱婚姻的社会责任，可以成为另一方提出离婚的理由”。两个国家都将婚姻关系是否破裂作为了离婚的法定理由。我国1953年中央法制委员会有关婚姻问题的解答中也曾把“不能继续维持夫妻关系”作为离婚的标准。将“婚姻关系确已破裂”作为离婚的法定理由，也符合我国国情。
三、婚姻法修改争论的焦点及立法注意问题
（一）、补办结婚登记，婚姻关系应从登记日期算
《解释》中的第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质的要件时起算。”根据这条规定，补办结婚登记的，婚姻关系的效力不是从登记时起算，而是从双方符合结婚实质要件时起算。显然这是是补办结婚登记的法律效力有了溯及力，即溯及到未婚而同居的期间，这就等于承认了登记前的事实婚的法律效力，这是与《婚姻法》第八条以及《婚姻登记管理条例》的规定精神相抵触的。
《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证。即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，就应当补办登记。”根据这一法律规定，夫妻关系的确立是以办理结婚登记取得结婚证为准。
1994年2月1日民政部公布实施的《婚姻登记管理条例》中也规定，夫妻关系的确立，以到婚姻管理部门办理结婚登记手续领取结婚证为准。对未办理结婚登记手续而同居的，不再承认其事实婚姻关系。而《解释》的第四条规定的婚姻效力不是从登记时起算，而是从双方符合结婚实质要件时起算，这和《婚姻管理条例》的规定精神也相违背，也和我国不承认事实婚姻的现实情况相违背。
所谓实施婚姻也就是没有经过登记的非法同居。非法同居既是法律所否定，也是道德上所谴责的。对先同居后登记具有溯及力，实际上是保护了履行法定登记手续之前，那一段未婚而非法同居的非法关系。特别是当前不重视结婚登记的现象日益增多的情况下，《解释》中的第四条规定，在客观上会助长非法现象的进一步泛滥。
（二）、未办理结婚登记而以夫妻名义同居者，不得以配偶身份助长继承权
《解释》中的第六条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理”。那么，再看第五条第二款的规定，“（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；为补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。
这种限定很不严肃，这样一来就使得同居关系的男女，一方死亡，另一方要主张继承权，就可以补办一个结婚手续，按夫妻关系继承遗产。没办法办理结婚登记的，法院还“应当告知其在案件受理前补办结婚登记。”这意味着可以和死去的人办理结婚登记手续，有点像古代的冥婚，不仅不合理，而且是极其荒唐的。在法律上，无论是自然死亡好事宣告死亡，人死之后人格即行消灭，与之关联的一切民事权利都随之消灭，当然不能再发生婚姻关系。
因此，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记，而以夫妻名义共同生活的男女，不应享有任何配偶权。当然也不能以配偶身份主张继承，更不应该与死亡的一方补办婚姻登记手续再继承。这是于法于理都是说不通的。
（三）、对《婚姻法》第八条中“应当补办”质疑
1、相关规定
在《婚姻法》第八条规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”该规定言下之意便是可以通过结婚登记手续的事后补办，而使得原本欠缺形式要件婚姻的效力变为合法有效。
那么，对婚姻法这一规定应如何正确解释呢？全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会研究室编写的《中国人民共和国婚姻法条文释义及实用指南》中指出：“补办登记并不意味着凡未办理结婚登记的在补办登记时，婚姻登记机关都要予以登记。婚姻登记机关在补办登记时，同时要进行审查，对符合结婚实质要件，只是没有办理结婚登记手续的，应当予以登记，发给结婚证；对不符合结婚实质要件的，则不予登记，因为婚姻法已明确规定不符合结婚实质要件的婚姻无效。“从中不难看出欠缺结婚实质要件并不必然导致所缔结的婚姻无效，其效力状况待定。
于是产生了一个问题：现行婚姻法与在此之前其他机关所颁布的相关法律就同一情况便有着不同的规定。
针对欠缺形式要件婚姻的效力问题，在1989年11月21日《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）中规定：“自民政部门新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系管理。”而民政部发布的新的即1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”从上述的规定中可得知的是欠缺结婚形式要件的婚姻关系是种非法同居关系，其效力为无效，并且是绝对无效的，不受法律的保护。
《婚姻法》与《婚姻登记管理条例》、《若干意见》就同一问题有两种截然不同的规定，而该两种不同规定对当事人的权益问题的处理会产生不同的结果；对法官给案件定性时提供了不同的依据。从法的位阶看来，《婚姻法》属于法律，《若干意见》是于司法解释。司法解释的效力要低于宪法、法律的效力。可见，《婚姻法》的效力要高于《婚姻登记管理条例》、《若干意见》的效力，因此，在对欠缺形式要件婚姻的效力的认定问题上，应当以《婚姻法》的规定为，即是“未办理结婚登记的，应补办登记”。
2、关于“应当补办”的异议
立法的过程是一个将习惯变为法律的过程。习惯是一种始终如一的行为方式，由于习惯被人们接收，人们总是按照习惯形式，从未犹豫过。婚姻作为男女两性的结合，并不仅仅涉及到婚姻当事人自身，而且还关系着社会、国家与他人。因此，对婚姻的成立要求有一个公示的方式，并且该种方式应当为当时的社会制度所承认。
《婚姻法》第8条规定“应当补办”，使得曾经一度遭受否定的事实婚姻再次的被提起。该规定对以往法律对事实婚姻的定性与以更改，是为不妥。
既然欠缺形式要件的婚姻可通过补办登记手续而变为合法有效，那么，对于欠缺形式要件的婚姻，在符合结婚实质要件的前提下，应给其定性为事实婚姻；一方若启事“离婚”的，就应以离婚关系定性，而不应以非法同居关系定性。从而使得以不为承认的事实婚姻再一次提出并再一次取得合法的地位。这是的法律的稳定性受到影响。针对同一个问题，朝令夕改、左右游摆，会直接影响立法的权威性，是执法的法官陷入尴尬的地步。
不论是无效婚姻也好，还是应当补办结婚登记也好；不论是非法同居关系也好，还是事实婚姻也好，法律冲突的存在是事实。这也并不是说针对同一问题的处理一定要强于原有的法律规定。然而法律应有其延续性，为确保婚姻的有效性，对待婚姻成立上的实质要件和形式要件法律上应当一视同仁，不应厚此薄彼，适时行事。
据此，笔者认为：“应当补办”的规定不妥，宜将未经结婚登记的情形规定到婚姻无效的法定情形中去。
四、综述
以上为本人对于《婚姻法》立法修改中涉及到的一些法律问题科学化的一些看法及思考。不足之处恳请老师不吝指正.
陕西省人民政府


陕西省保护通信线路规定
陕西省人民政府



第一条 为了维护通信线路设施安全，保障通信畅通，根据国家有关法律和国务院中央军委《关于保护通信线路的规定》，结合本省实际贫ū竟娑ā?
第二条 本规定适用于本省境内邮电、铁路、交通民航、航天、电力、石油、水利、林业、人防、广播、气象、公安、军事等部门（以下称通信部门）通信线路设施的保护管理。
第三条 各级人民政府要加强对保护通信线路工作的领导，开展保护通信线路设施的宣传教育工作。必要时，应组织沿线各单位的治安保卫组织和民兵组织进行护线联防。
通信线路遭受自然灾害或突发事件破坏时，各级人民政府应立即组织力量协助通信部门进行抢修。
第四条 各级通信部门及其工作人员，要严格执行规章制度，开展护线宣传，加强巡回检查，搞好通信线路设施的维护管理，联系沿线各单位和人民群众，加强护线联防，协助公安机关侦破破坏通信线路设施的案件。
第五条 公安机关应当配合协助通信部门，搞好通信线路设施的安全防范工作，及时侦破破坏通信线路设施案件，依法进行处理，打击不法分子。
林业、水利、城乡建设、交通、电力、采矿等有关部门应当配合协助通信部门，保障通信线路设施安全，清除影响正常通信的隐患
第六条 一切单位和个人，都有保护通信线路设施安全的责任和义务。对破坏通信线路设施、危害通信安全的行为。都有权制止并及时报告公安机关或通信部门。
各单位住地界内、个人住宅界内以及农村村民责任田界内的通信线路设施，单位和个人都有依法保护的义务。发现有倒塌、断裂等损毁危险时，应主动采取保护措施，并及时报告通信主管部门。
第七条 通信线路设施建设施工中，需铲除、砍伐或损坏农作物的林木时，应按有关规定办理审批手续，并事先同所有者协商，所有者应积极支持其损失由通信部门按规定予以补偿。
第八条 严禁侵占、盗窃、破坏通信线路设施，严禁利用技术手段危害通信安全畅通。
第九条 下列可能损坏通信线路及其附属设施、危害通信安全、干扰通信工作的行为必须防止：
（一）在距通信线路设施一百米范围内，不准进行爆破作业。因施工需要必须进行爆破作业时，应事先征得通信部门同意，并采取安全防范措施。
（二）地下电缆、光缆两侧地面各一米范围内，不准建房搭棚。地下电缆、光缆两侧和电杆周围各三米范围内，不准挖沙、取土、掘井、葬坟和修建厕所、畜圈、粪池、沼气池；架空线路两侧各二米范围内，不准建房；五百米范围内，不准开设砖瓦窑、石灰窑等排放烟尘、腐蚀线路设
施的单位。
（三）在设有电缆、光缆位置标志两侧各一百米的水域内，不准抛锚、拖锚、挖沙、取石、炸鱼，不得进行其他危害电缆、光缆安全的作业。
（四）不准在通信线路设施上攀登、拴牲口、搭挂电力线、电灯线、广播线；不准在通信线路设施上搭挂广播喇叭、收音机、电视机的天线。
（五）不准向通信线路设施射击、抛掷杂物或从事其它危害通信线路设施安全的活动。
（六）埋有地下电缆、光缆的地面上，不准堆放垃圾、笨重物品、易燃易爆物品和倾倒腐蚀性物质。
（七）不准移动和损坏通信线路设施。
（八）在电杆拉线周围五米范围内，不准取土，在天线区域周围二米范围内不准建房搭棚。
（九）市区内通信线路两侧各零点七五米、市区外通信线路两侧各二米范围内，不准种植高大树木；种植的低矮树竹、花果、行道树，与通信线路的空间距离应不少于二米；对不足以上规定距离、可能危及通信线路安全的树竹枝丫，树竹所有者、管理部门应及时剪修，或由通信部门无
偿剪修。
第十条 有下列可能危及通信线路设施安全或通信畅通的行为之一，应事先征得通信部门同意，采取安全防范措施：
（一）在距离通信线路设施一百米范围内，修筑水利工程、农田建设工程；
（二）在距离通信设施两侧各三米范围内，植树造林或砍伐竹木；
（三）在距离架空通信设施两侧各二米范围内，运输超高、超宽物件；
（四）在距离通信设施两侧各二米范围内，开沟挖土，敷设地下管道，从事基建施工或水下作业；
（五）在通信线路附近建设或改造对通信畅通有干扰的输电线路、电气化铁路、广播电视线路和电气设备。
安全防范措施费用由建设或作业方承担。
第十一条 因国家建设需要必须迁移通信线路时，建设单位应向所在地县级通信部门或主管单位申请，经同意后方可进行。所需费用由建设单位承担或按达成的协议办理。
在微波传输方向保护区内，不准建设防碍微波传输的建筑物；因国家需要确需建设的，建设审批部门应征得通信部门或主管单位同意，并由建设单位承担微波传输改造措施的费用。
微波传输方向保护区范围，由通信主管部门或县级通信主管单位确定，并申报建设规划审批部门认可。地面树竹可能影响微波传输时，树竹所有者应及时砍伐，或由通信部门无偿砍伐。
第十二条 公安、物资、供销、工商行政管理部门，应当加强对废旧金属和通信器材收购工作的管理。除物资、供销系统的回收企业处，其他单位和个人不得经营，并不准进入集市贸易。对个人拣拾的生产性废金属，须由批准设立的专点凭居民身份证登记后收购。
第十三条 对于保护通信线路设施有下列事迹之一的单位和个人，由通信部门给予表彰、奖励：
（一）发现隐患及时报告或排除险情；
（二）协助通信部门抢修通信线路设施成绩显著；
（三）检举、揭发和制止破坏通信线路设施；
（四）协助侦破破坏通信线路设施案件，抓获犯罪分子，追回被盗通信器材；
（五）保护通信线路组织落实，措施得力，成绩突出。
第十四条 任何单位和个人如有损坏通信线路设施和阻断通信的行为，必须按照国家有关规定，承担修复线路设施的费用，赔偿阻断通信对通信企业、单位所造成的经济损失。
第十五条 违反本规定第八条、第九条，尚不够刑事处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定，由公安机关给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十六条 违反本规定第十条，造成损毁通信线路设施或者中断通信，情节严重的，除按第十四条规定处理外，由县级以上通信部门对单位处一千元以下、个人处五百元以下的罚款
第十七条 违反本规定第十二条，收购非法盗卖的通信器材的，由通信部门处以相当于所收购器材价款五倍以下的罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销其营业执照；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 罚款必须出示执法证件，开具省财政部门统一印制的票据。罚没收入全部缴当地财政。
第十九条 未成年人实施破坏通信线路设施行为，应责令其监护人，从严管教，并承担经济赔偿责任。
第二十条 被处罚的单位和个人对处罚决定不服的，可以在收到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议，或者直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十一条 通信人员违反本规定，玩忽职宁，滥用职权，造成通信线路设施损坏，阻断通信的，由所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 本规定所称通信线路设施主要包括：
（一）架空线路：电杆、电线、电缆、光缆、线担、隔电子、拉线及其它附属设施。
（二）埋设线路：地下或水底电缆、光缆、管道电缆、光缆、人孔、标石、标志牌、无人值守载波增音站、电缆充气站及其它附属设施。
（三）无线设施：无人值守微波站，无线通信中继站，微波无源中继站及直放站，无线电收发信天线，微波和卫星通信地面站的天线，天线馈线的杆塔、馈线、波导及其它附属设施。
第二十三条 本规定由省邮电管理局负责解释。
第二十四条 本规定自发布之日起施行。




1992年4月28日