证据的基本属性的分析——兼析证据三性的不合理/肖文军
作者:法律资料网 时间:2024-05-15 23:03:04 浏览:8738
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证据的基本属性的分析
——兼析证据三性的不合理
宜黄县法院 肖文军
对作为诉讼的证据应具备何基本属性，在我国法律上虽无明文规定，但在诉讼实践和理论中，常常将证据的基本属性归纳为证据的三性（即证据的客观性、关联性、合法性），并作为认定证据的法律理论依据。但这一分类在审判实践中却存在作理论上难以逾越的缺陷，如无效合同要审理阶段如何认定，用证据的三性理论是无法解决这类问题，在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》出台后，虽然解决此类证据的认定难的问题，但仍未全部解决证据的三性理论存在的不合理性，因此有必要对证据的基本性质作进一步的分析。
在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以前，应用证据三性的理论对证据内容不具合法性认定是无法操作的，如无效合同的认定，只能是因该证据不具合法性而不予认定，我们否定了该证据作为定案的证据，那我们应依据什么事实来审理案件，我国法律规定无效合同应由过错方承担责任，但无效合同不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变得无证据可以支持，因此过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。在2001年12月21日《民事诉讼证据的若干规定》以后，证据的三性理论有了明显的变化，证据三性是指证据的客观性、证据关联性、证据的形式、来源合法性，对证据本身内容合法性不再作为审查认定证据的要件，跟原先的证据三性有了很大完善，对无效合同的认定可直接认定合同无效。但这仍未能解决证据三性理论本身的缺陷，如对赌博之债取得的欠条，法庭应如何认定，根据新的证据三性理论，我们可以很容易做出结论，对该证据因其来源不合法而不予认定（即不认定为是证据），这对当事人而言处理结果影响不大，但赌博之债取得的欠条究竟是不是证据，却是回避不了的，我们要判决驳回当事人的诉讼请求时，却以要认定这一事实违法，同时赌博之债取得的欠条又是证明赌博这一违法行为存在，不对欠条内容认定的依据之一，这是法院对当事人做出民事制裁的事实依据，如构成刑事犯罪则是被告人的主要犯罪证据。赌博之债取得的欠条既是证据又不是证据。从这我们不难看出将证据的基本属性归纳为证据的三性的理论是不合理的。
证据基本属性是什么，证据的基本属性就是证据的实体性和程序性。证据的实体性是指证据本身所具有的证明力的性质，它包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特点：客观性、关联性。证据实体中的内容合法性与来源的合法与否不应列入其内，如无效合同应列为定案的证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，由此可以得出证据的实体合法与否不影响到证据作为定案证据的效力。证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。证据的程序性中证据应具有以下特点：1、证据的形式必须符合法律规定的形式。2、证据的来源不违反法律。这里要注意的是证据的来源也应划为实体上的和程序上的，如赌博之债的欠条的认定，在案件的审理中对案件事实的认定是实体性和程序性兼有，而在对当事人的处罚则实体性的。鉴于此，我们可对赌博之债的欠条作如下认定：该欠条来源不具合法性，不能支持当事人的诉讼请求。这样认定我们可以避免将证据排除要案外，而又要根据该证据来审理案件。如此界定证据的基本性质，便能解决证据三性的不合理的问题，也更科学、更合理。
宜黄县法院 肖文军
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南昌市土地储备管理办法
江西省南昌市人民政府
第 147 号
《南昌市土地储备管理办法》已经2012年8月17日市人民政府第10次常务会议通过，现予发布，自2012年11月15日起施行。
市 长 陈俊卿
2012年9月25日
南昌市土地储备管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强土地储备管理，规范土地市场运行，有效配置土地资源，提高建设用地保障能力，根据《中华人民共和国土地管理法》和有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市城市规划区内的土地储备及其管理，适用本办法。
第三条 本办法所称土地储备，是指市人民政府为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发整理、储存以备供应土地的行为。
第四条 市土地储备管理委员会是全市土地储备工作的领导机构，负责研究制定全市土地储备的有关政策和制度，部署全市土地储备的重大工作等；市土地储备工作推进领导小组负责具体推进市土地储备管理委员会作出的各项决定，并负责审查土地储备及实施方案、协调全市土地储备的征收拆迁工作等。
第五条 市国土资源主管部门负责全市土地储备管理工作，其所属的土地储备机构是市人民政府批准成立、具有独立法人资格的事业单位，负责全市土地储备的具体工作。
市土地储备机构根据工作需要可以在各区、开发区、新区设立派出机构。
发展改革、财政、城乡规划、城市管理、建设、房管、审计等部门按照各自职责，做好土地储备相关工作。
区人民政府负责组织实施本辖区内的土地征收工作，并对储备土地进行监督管理。
第六条 本市土地储备实行统一规划、统一收储、统一整理、统一供应、统一管理的原则。
第二章 计划与管理
第七条 市国土资源主管部门及土地储备机构应当根据调控土地市场的需要，合理确定储备土地规模，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地。
第八条 本市土地储备实行计划管理。市国土资源主管部门及土地储备机构应当会同财政、发展改革、城乡规划等部门根据经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等编制全市年度土地储备计划和土地供应计划，经市土地储备管理委员会同意后报市人民政府批准。
第九条 年度土地储备计划包括以下内容:
（一）年度储备土地规模;
（二）年度储备土地前期开发规模;
（三）年度储备土地供应规模;
（四）计划年度末储备土地规模；
（五）年度储备土地临时利用计划；
（六）年度储备土地融资计划、土地储备预算；
（七）年度储备土地供应预测收入。
年度土地储备计划应当明确各类储备土地的宗数、位置、面积等具体内容。
第十条 经批准的年度土地储备计划，作为实施土地储备的依据，不得擅自调整；确需调整的，应当报原批准机关批准。
未列入年度土地储备计划的土地，不得进行储备。
第十一条 市国土资源主管部门及土地储备机构根据年度土地储备计划编制土地储备及实施方案，经市土地储备工作推进领导小组同意后报市人民政府批准。
第十二条 土地储备及实施方案应当包括以下内容：
（一）土地的四至范围、面积、现状；
（二）土地的权属、用地手续批准情况；
（三）储备用地的控制性详细规划或者地块的规划条件；
（四）征地补偿费用、拆迁安置补偿费用、收购补偿费用、前期开发整理费用、财务费用等土地储备支出；
（五）安置房源、安置用地、产业用地的规模；
（六）储备地块的筹资方案；
（七）土地供应预测收入；
（八）其他需要说明的事项。
第三章 范围与程序
第十三条 下列土地可以纳入土地储备范围：
（一）依法收回的国有土地；
（二）收购的土地；
（三）政府行使优先购买权取得的土地；
（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；
（五）其他依法取得的土地。
第十四条 依法收回国有土地使用权的土地，市国土资源主管部门依法办理注销土地登记手续后，由市土地储备机构纳入土地储备。
第十五条 收购国有土地应当按照下列程序办理土地储备手续：
（一）申请收购。原土地使用权人应当持有关资料向市土地储备机构提出土地收购申请。
（二）核查情况。市土地储备机构对拟收购土地的权属、面积、四至范围、用途及地上附着物情况进行核查。
（三）确定规划。市城乡规划主管部门提供拟收购土地的用地规划条件。
（四）费用测算。市土地储备机构选择有资质的评估机构对拟收购的土地及其地上建（构）筑物进行评估，并依据评估结果与原土地使用权人协商收购价格。
（五）报批方案。市土地储备机构拟定土地储备方案，报市土地储备工作推进领导小组同意后由市人民政府批准确认。
（六）签订合同。土地储备方案经批准后，由市土地储备机构与原土地使用权人签订《国有土地使用权储备合同》。
（七）支付费用。市土地储备机构根据《国有土地使用权储备合同》的约定，向原土地使用权人支付收购费用。
（八）权属变更。市土地储备机构向市国土资源主管部门申请办理土地权属变更登记手续。
（九）交付土地。原土地使用权人根据《国有土地使用权储备合同》的约定，向市土地储备机构交付净地，由市土地储备机构纳入土地储备。
第十六条 政府行使优先购买权取得土地的，市土地储备机构依据市人民政府优先购买土地使用权的决定，与原土地使用权人签订《国有土地使用权储备合同》，并向原土地使用权人支付土地价款，由市国土资源主管部门依法办理注销土地登记手续后，纳入土地储备；对拒绝政府收购而擅自转让的，国土资源主管部门不予办理转让手续。
第十七条 已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，市国土资源主管部门依法办理注销土地登记手续后，由市土地储备机构纳入土地储备。
第十八条 对因保障性用房、安置用房及城市配套建设等公共利益需要或者实施城市规划纳入战略储备的土地，需要办理农用地转用、土地征收手续的，由国土资源主管部门依法办理相关手续。
第十九条 战略储备土地范围由市国土资源主管部门及土地储备机构会同市城乡规划、财政等部门拟定，报市土地储备管理委员会批准。
市国土资源主管部门及土地储备机构和相关部门应当加强对战略储备土地的监督管理。
第二十条 通过收回、收购、征收等方式依法纳入储备的土地，经市土地储备机构申请，市人民政府批准，市国土资源主管部门依法办理注册登记后，向市土地储备机构颁发土地证书，使用国土资源部统一监制的《国有土地使用证》，并按照以下规定填写：
（一）土地使用权人填写为土地储备机构名称；
（二）使用权类型填写为政府储备；
（三）土地用途填写为储备用地，涉及融资的储备土地用途填写为专项储备用地；
（四）土地面积以勘测定界面积为准；
（五）记事栏填写为该土地为政府储备土地，未经依法批准不得抵押，未经依法供地程序，不得办理出让手续；
（六）证书附图可以使用宗地图或者勘测定界图；
（七）其他应当记载的事项。
第二十一条 区人民政府应当负责维持辖区内储备土地的原貌，对违法乱搭乱建的，区人民政府应当及时发现、及时制止、及时拆除。拆除费用由区人民政府予以保障。
第四章 整理利用与供应
第二十二条 对纳入储备的土地，市土地储备机构应当对储备土地进行前期开发整理、保护、管理和临时利用，并为储备土地、实施前期开发整理进行融资等活动。
第二十三条 前期开发整理包括道路、供水、供电、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。
第二十四条 储备土地在供应前，市土地储备机构可以依法以出租、临时使用等方式利用储备土地及其地上建（构）筑物。
出租、临时利用储备土地的，不得影响土地供应，不得增加土地收储成本。
第二十五条 市土地储备机构对纳入储备的土地应当采取下列措施予以利用保护：
（一）设置围墙、栅栏和标识；
（二）开展日常巡查，及时制止非法占用、违法建设等破坏储备土地的行为；
（三）对地上建（构）筑物进行必要的维修改造；
（四）其他与储备土地利用保护相关的工作。
第二十六条 储备土地出让，应当纳入年度土地供应计划；未纳入年度土地供应计划的土地不得供应。
未经收储的经营性用地不得供应。
第二十七条 储备土地供应时，已经抵押的储备土地，应当先行依法解除抵押权。
第五章 资金管理
第二十八条 土地储备的资金管理应当符合国家、省有关预决算管理和土地储备资金财务管理以及会计核算办法的有关规定。
第二十九条 市土地储备机构应当与市财政主管部门建立健全宗地成本核算制度。收储土地所有发生的费用应当按照宗地核算，纳入宗地成本，其中属于成片开发的储备土地，先按照成本概算核定拨付，待片区成本核定后，再按照片区进行宗地成本决算。
土地出让金缴清后，市土地储备机构应当在1个月内向市财政主管部门报送宗地成本预决算，市财政部门应当在20个工作日内将宗地成本拨付市土地储备机构。
第三十条 土地储备融资实行计划管理。土地储备融资计划应当与年度土地储备计划、土地储备资金项目预算相衔接，并经市土地储备管理委员会同意后报市人民政府批准，不得超计划、超规模贷款。
市土地储备机构不得以任何形式为第三方提供担保。
第三十一条 市土地储备机构收储土地发生的直接业务费用纳入土地收储成本予以保障。
第三十二条 市财政、审计、国土资源等部门应当加强对土地储备资金使用情况、市土地储备机构执行会计核算制度的监督检查，确保土地储备资金专款专用，提高储备资金管理效率。
第六章 法律责任
第三十三条 未经批准非法占用纳入储备的土地的，由国土资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处每平方米10元以下的罚款。
第三十四条 在纳入储备的土地上，未取得规划许可进行建设的，由市城乡规划主管部门依法处罚，作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，所在地市、区人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施；从事其他违法行为的，由有关部门按照职责依法予以处罚。
第三十五条 国土资源主管部门及土地储备机构和其他有关部门的工作人员在土地储备管理工作中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第三十六条 各县可以参照本办法，结合本县实际，制定管理办法。
第三十七条 本办法自2012年11月15日起施行。2001年8月9日市人民政府发布的《南昌市土地储备试行办法》（洪府发[2001]30号）同时废止。
简述地震中灭失的房屋风险承担
5、12地震已经过去很长时间了。现在我们已经有心情静下来思考这次地震后所涉及的法律问题了。
今天，我只就在地震中灭失的房屋风险承担问题，来做一下自己的阐述。
这次地震，有大量的房屋灭失，其中有几种情形。
一、开发中的房屋，已经签订购房合同（包括办理按揭贷款的），未办理产权登记，开发商尚未交付的；
二、开发中的房屋，已经签订购房合同（包括办理按揭贷款的），未办理产权登记，但已经交付给买受人的；
三、无论是否办理按揭贷款，房屋已经办理产权登记，权利人确定为买受人的；
四、二手商品房的买卖。
等等。。。
上述种类虽多，但从法律角度讲，确认风险承担其实并不难。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
由此可见，无论上述哪种形式的房屋，均应按照交付作为承担风险的标杆，在地震之前已经交付的，由买受人承担；在地震之前尚未交付的，则由出卖人承担。
作者：李荣键律师
河北天捷律师事务所邯郸分所 电话：0310-6112017，13082100767
