中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

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论中国古代“情判”司法传统

张福坤


摘要：“情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。由于“情判”的灵活与变通，从而能在某种程度上实现公平正义，由此达到儒家倡导的和谐与无诉的理想目标。因此，“情判”在中国古代适用极为广泛，得到了无论官方还是民间的广泛认可，其实效也得到了充分发挥，并在很大程度上影响着中国传统诉讼实践。文章试从“情判”发展的历史脉络、“情判”心态模式、审判依据与判决内容、“情判”司法案例与实践、现代意义五部分对这一传统加以论述，以阐述在中国传统文化背景下所产生的这种审判制度的大致轮廓及其现实意义。

关键词：古代；情判；司法传统；现代意义


　　“情判”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的一种特殊现象。是在中国传统文化背景下所产生的一种具有中国特色的审判制度。笔者认为在既有的关于中国传统诉讼审判中国家的诉讼制度的同时，应该对于制度背后的观念性的文化的东西加以关注。无疑，中国传统诉讼审判中，“情”的作用是不容忽视的，因为它与中国传统的情理社会相契合。因此，对“情判”的研究具有重要的意义。

一、“情判”发展的历史脉络

　　“情”对于立法的影响可以追溯到夏商周三代。先秦时期，社会的形态均是家国一体或者可以说家国同构，家就是国的缩影。血缘关系在这个时期的整个社会关系中处于至关重要的地位，这一时期是典型的宗法社会，其法律制度中亲情伦理色彩极为浓重。到了秦朝，秦始皇采用法家思想建立了高度中央集权王朝，实行“任法而治”，但是秦朝的法律制度中仍能够看见血缘亲情的因子。汉代秦后，尤其汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家思想和学说被确立为正统思想，从而拉开了中国古代法律儒家化的序幕。汉代法律儒家化的表现主要是在立法上的“引礼入律”，和司法上的“春秋决狱”。也就是在西汉的中叶，以董仲舒“春秋决狱”为标志，“情判”在古代司法实践中亦悄然兴起，并逐渐成为一股潮流。值得提一下的是“春秋决狱”，所谓“春秋决狱”即在依律断案之外，还根据儒家经典，尤其是《春秋》的“微言大义”来决断案件。董仲舒曾依据春秋经义作《春秋决狱》232事。“春秋决狱”的依据来自儒家经义，如《易》、《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《春秋》。儒家经义可以追溯到西周时的礼治，礼治发展到汉朝，董仲舒据此提出了“三纲”思想，这“三纲”中由“父为子纲”引申出来的“孝”成为实质上的核心，而“孝”讲究的则是人伦情感，据“孝”断案实际上就是据“情”断案。历史的车轮滑到唐朝，“一准乎礼”的唐律的制定和实施标志着中国法律儒家化的完成，同时也标志着“情”对法律的作用得到最终承认。宋朝是中国传统“情判”发展的一个重要时期，此时情理已经深入人心，并在司法实践中被广泛运用。除《宋史》外，尤其突出的是《明公书判清明集》中记载了大量案例，均体现了法判向情判的偏转。此后，元明清各朝法律基本沿袭唐律精神。

二、“情判”司法传统之心态模式

（一）“情判”的思想基础

　　“情判”的思想基础主要来源于儒家学说。“情判”的核心在于一个“情”字，即审判的判决依据来自情或情理。中国传统诉讼指导思想总体上说是以儒家思想为主体的，儒家思想的起点和出发点在于情，而其最终的落脚点也在于情。儒家思想与情的内在联系可以通过几个方面来体现。首先是“礼”，礼在中国古代无所不包，有人说“礼源于情感又出自理性。”《礼记•礼运》称：“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”这说明了礼自情出。其次是“仁”，儒家思想的根本内容在于关于“任”的学说，在孔子的“仁学”中，以仁释礼，礼以仁为指导思想，仁是礼的内在精神。“仁”是一个兼涵恭、宽、信、敏、惠、勇、敬、忠、智诸德的总的道德规范，不是仅指一种特定的品德，而是泛指人的所有德性。（P40）孔子的“仁学”思想中蕴含着浓厚的情感因素，对此“《论语》中虽然没有明确提出‘情’观念，但‘仁’字却出现了一百零五次之多。孟子曰：‘仁，人心也。’其实是一种合乎礼仪，而发于中节的情感。这种情感与生俱来……“孝”是子女对父母应有之情，“悌”是对兄弟同辈应有之情，“忠”是对长上君国应有之情，“礼”则是表达情感的方式，……”(P42)这一评述恰如其分的说明了孔子以人伦情感为核心的仁学思想对儒家思想及中国传统文化的广泛影响。
（二）“情判”的民众心态
　　人情是人们社会生活中普遍存在的一种心理，对于人情之重要意义，那是每一个中国人所心领神会的。在古代的中国，人情在社会生活中占据重要位置，以至成为建构和维系社会关系的基础。尤其是在中国乡土社会，由于人们生于斯，长于斯，老于斯和终于斯，不但己生，而且子孙后代都会与左邻右舍建立各种各样的人情关系乃至拟制的血缘关系。彼此称呼爷奶、叔伯、兄弟姐妹……都是中国人试图用人情来维系社会关系的表征。(P23)人情交往的基本准则便是“一礼还一礼”，就是一个“报”字。杨联?先生在《报——中国社会关系的基础》一文指出：“报”是中国社会关系的基础。就人情与王法的关系而言，在中国传统法律观念中“人情大于王法”，法律来自人情，以人情为源泉；就法律与人情的效力而言，也是突出人情的支配地位。在民众的眼里，人情就是最高的法律。程汉大教授也指出“在乡民的心目中，人情比圣旨和法律都大，这里的人情可以理解为‘伦理’、‘习惯’或‘风俗’。可见，中国乡民也有朦胧的‘自然法’意识。”具体到案件的诉讼中，民众打官司只有通过带着情感诉说冤情，伸冤话语用情感来修辞，才能迎合儒吏之同情，才能胜诉。
（三）“情判”的儒吏心态
　　孔子认为对法律的制定和运用必须以礼为指导，要求司法官在审理案件的过程中，用儒家经义作为分析案情，认定犯罪的理论依据，并按经义的精神解释和适用法律。汉代董仲舒也认为断狱应“原心定罪”，“必本其事而原其志”。明代丘浚也指出：“吏胥不通经，不可以掌律令。”当礼义与法律发生矛盾时，要据礼义原则处理，即情理原则。可见，情理原则之所以进入司法实践，成为裁判必须考量的重要因素，与儒家思想和传统是分不开的。
　　司法官员对于自己审案的要求就是，须用“哀矜之心折狱”，要用同情之心来审案，了解案情事实，这种同情心是与儒家“恻隐之心”相吻合的。司法官所作判决不仅要做到案情事实合法，而且要合乎人们的常情和常理。同时，司法官往往以“青天父母”自居，他们为民众的“父母官”，要“为民父母行政”，他们在执法的过程中绝对不会排斥情理，因为他们的最终目的就是试图折中天理、国法、人情三者之统一，追求具体正义，即具体案件处理的合情合理性。

三、“情判”依据与内容

（一）“情判”的依据
　　天理，即天下公认的大道理，天经地义。在古人的世界观中，天占据及其重要的位置，是万物的主宰。人们认为天的运行是有规律的，此规律即为“天道”，人们的世俗生活应当顺乎“天道”。春秋之际就有“法天而行”，“道法自然”的思想，“先王以承天之道，以治人之情。” 董仲舒也说“法天而立道”。宋明之后，天的运行规律被称作“天理”，世俗生活中的道德、法律也被称作“天理”。天理作为一种审判原则存在于传统法制之中。
　　人情，是人们在社会生活中普遍存在的一种心理，它泛指诸如情面、面子、处事习惯、情感认同等等内容。中国传统语境中“情”的基本含义就是指人与人的感情联结。因为中国古代社会的情感结构是一种亲情、熟人结构。“我们的格局不是一捆一捆扎清楚地柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。”(P23)儒家以“父慈子孝”为出发点，并提出相应的行为要求，即“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”  “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。” 由此，“五伦十义”成为中国古代社会最重要的“人情”。之后到汉代演变为“三纲五常”成为最高的道德准则。
　　国法，即王者的法，国家的法，官府的法。国家是什么？国家为什么？国家干什么？国家当如何？对这一系列问题的思考和回答，就构成了中国古代的国家观念或国家理念。一个国家要有效运行，实现统治就必须有国法。所谓“家有家规，国有国法”，这是经常听到的一句俗语。这句话里正蕴藏着一个十分有古代中国特色的观念：国法有如家规、家法，是“家长” (皇帝)用来管教“不肖子孙” (不轨臣民)的。很明显，家法不是家长与子弟妇安奴仆协商制订的，而是家长一人的杰作。故家法即“家长之法”；同样，国法不是国君与臣民协商的产物，而是“圣心”、 “圣制”、 “圣裁”的产物，故国法就是“王法”。国法正是国家得以运行的保障。
　　中国古代社会司法审判力求法与情之间的兼顾和平衡。管子主张“令顺民心”，就是指立法要合乎人之常情。“人主之所以令行禁止者，必令于民所好而禁于民之所恶。”《名公书判清明集》也说“法意、人情实通一体。循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”(P311)但是，当法律与人情发生冲突或者法无明文规定时，司法官往往弃法顺情。《慎子•因循》中也说：“天道”就存于“人情”之中，此外，再无什么“天理”、“天道”独存；立法应该顺应自私自利这种人之常情，利用人们的“自为心”为统治者服务。这样就实现了天理、国法、人情三位一体的统一。这也强调立法要注重人情，但更重要的“法不外乎人情”这个命题的用意不仅在于对立法或对法的内容本身的要求，而且在于干预司法。就司法活动而言，这个命题的含义是在司法中要求做到法律与人情两相兼顾或两全，而当法与情有矛盾不能两全时，则应舍法取情，此即所谓“人情大于王法”。也就是说，“人情”在判断是非上比国法更具权威性。(P17-25)总之，天理、国法、人情综合为用便构成了古代司法审判的基本依据。
（二）“情判”的内容
1、拷讯方式
　　拷讯是古代审判中一种最基本的审讯方式，也是古代审判的一大特点。拷讯最早可以追溯到西周时期，“仲春之月……母肆掠，止狱公”肆掠即为刑讯。明人海瑞的主张，在审判中对原告被告都要“监之枷之，百端苦之”，以息刁讼。理由是：“夫人有痛之而不知畏者乎？”这种拷讯制度让民众对法律尤其是司法认识普遍与严刑峻法、刑讯逼供等“酷”的印象连在一起，这种“酷”换种说法就是“威”。（P118）通过威刑的方式让其放弃诉讼，维护社会的稳定。
对于兄弟之间的诉讼，明司法官曾有过精辟的见解：
兄弟之间，本无不和也。以和而致争，以争而致讼，以讼而致息，以息而思和。不告不知情费，无由思息也。不打不知畏楚，无由永和也。聊以十三之竹皮，用代六条之木舌。埙篪之爱，其未艾乎？
对于兄弟对簿公堂，司法官的作用就在于利用诉讼揭示、挖掘潜藏的人情，并以情断案，进行教化，实现无讼。当然，有时单靠说教不能达到效果时，便辅之以刑罚手段，使之警醒。
2、淡化是非，力求两和
　　在判决中法官一般不让诉讼的任何一方获得全胜，必须让双方均有损失感，但理足的一方损失小些，理亏的一方损失大些。即“与原告以六分理，亦必与被告以四分理；与原告以六分罪，并必与被告以四分罪，二人曲直不甚相远，可免忿激再讼。”这种“和事佬”式的判决当然是为维护“亲亲之爱”的和谐秩序，以折中、调和、妥协的方式平息纠纷，以中庸之道来处理人际关系、是非纷争，是儒家伦理文化在司法诉讼中的具体体现。
　　清朝于成龙曾审理过一则兄弟二人争死去的母亲安葬在何处的问题：
　　本案前由江夏令审断一过，判将夏氏之柩，葬后夫华姓坟上。其所根据，第一按照律文，……第二根据古礼，……本府于提审此案时，即已审度再三，原判一据律，再据礼，实无可指驳。但范念岵一片孝心，冀干母之蛊，成母之志，其心亦可嘉尚。……故有司断案，亦不可纯略迹原情。今本府为慰安孝子之心计，特取其无碍于律文者，而为而等判。夏氏尸体棺柩，依律应仍遵照原县判案，归入华姓坟墓，范姓不得争夺。但念范念岵以三十年抚养之恩，并不忍其母之失志，并不忍有父而无母，亦准予得变通办法，与华氏子康年一体斩衰三年，并仿古人魂葬之礼，另行招魂致奠，将夏氏生前衣服，附葬于范文六之墓，并许得称范夏氏。如是则律与情各不相仿，在华氏子亦可释争矣。且查律改醮之妇，虽有归后夫之家语，然使前夫家自愿收回者，在律亦并无禁止之明文。是范念岵招魂安葬之举，华氏子亦可无所用其争，且亦不必争矣。此判。(P45-47)
案件中机敏的司法官想出一个妙招，判夏氏尸棺与衣物分葬于两姓，这样就使得情法两平，纷争消除。
3、判决往往超出诉讼请求
　　官吏们的判决也经常超出法律的规定及当事人的诉讼请求范围，取重社会人情伦理风尚。如著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”一案中，乔太守的法定职责是确定骗婚者、犯奸者的刑事、民事责任，但他却不关心这一职责，反而充当家长，在公堂上为三对青年再定婚配。所作判词：
　　“弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱子爱女，情在其中。一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姊而得妇，搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂得夫，怀吉士初非?玉。相悦为婚，礼以义起。所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人也夺其妇，两家恩怨，总息风波。独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人；非亲是亲，我官府权作月老。已经明断，各赴良期。”
　　通篇充溢人情味而无引据律法条文之迹象，被认为是成人之美、体贴人情的典范之作。
4、判决书之风格。
人事部


“九五”期间人事系统留学人员工作规划
人事部


留学工作是我国改革开放事业的重要组成部分，留学人员是宝贵的人才资源。做好留学人员工作，是我国整体性人才资源开发利用的一项重要任务。为加大留学人员工作的力度，指导“九五”期间人事系统留学人员工作的发展，根据党和国家留学工作方针政策和《人事工作1996—
2000年规划纲要》，特制定本规划。

一、留学人员工作面临的形势
1．改革开放以来我国向国外派遣了25万留学人员，其中近8万人学成回国，17万余人仍在国外学习或工作。学成回国和尚未归国的留学人员是两个重要的人才资源库。留学人才掌握世界先进科学技术，了解市场经济一般规律，又熟悉中国国情，愿意以所学专长为国服务。他们是
实施科教兴国战略和可持续发展战略，实现“九五”计划和2010年远景目标的一支重要科技力量，同时也是世界各国人才竞争的主要对象。如何充分开发利用留学人才资源，是关系到我国能否在激烈的国际竞争中取得主动的战略任务，是当前和今后一个时期我国整体性人才资源开发的
一项重要工作。
2．党和国家十分重视留学人员工作，制定了一系列方针政策。几年来，在国家留学工作方针的指导下，各级人事部门发挥职能优势。围绕以经济建设服务为中心，开拓进取，使留学人员工作取得了显著成绩。人事部先后制定下发了若干个有关留学人员工作的法规性文件，有效地指导
了地方和部门的留学人员工作；一些地方和部门结合实际，在吸引人才回国服务方面，做了大量具体工作；初步建立了一支热爱留学人员工作，热情为留学人员服务的工作队伍；留学回国人员越来越多，在各条战线上发挥着重要的作用，为我国的现代化建设事业做出了突出贡献。随着国家
经济建设和改革开放事业的不断发展，留学人员学成回国工作或以多种形式为国服务的人数必将逐年上升，他们在经济建设各个领域中发挥的作用将会越来越显著。
但是，人事系统留学人员工作在全国开展得还不平衡，有的地方和部门还比较薄弱。留学人才资源还没有得到充分开发和利用，特别是吸引在外优秀留学人才回国工作或为国服务方面还缺乏有效措施；留学人员管理机构和管理手段有待完善和提高等。留学人员工作面临的任务还十分艰
巨。

二、指导方针和工作任务
3．“九五”期间留学人员工作的指导方针是：以邓小平同志建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，继续贯彻“支持留学、鼓励回国、来去自由”的工作方针，把工作的重点调整到充分开发利用留学人才资源上来，使各类留学人才在国家经济建设和社会发展中发挥更大
的作用。
主要目标是：初步建立起一套与社会主义市场经济体制相适应的科学的留学人员工作制度；培养造就一批掌握国际先进科学技术，适合我国经济建设和社会发展需要的各类留学人才；建设一支具有高度责任感和事业心，有较高业务能力和工作能力的留学人员工作队伍。积极创造条件，
鼓励和吸引留学人员以多种方式为国服务。
具体任务是：
—建立完善留学人员工作制度和配套的政策法规
—培养造就跨世纪留学人才队伍
—建立留学人才智力信息市场
—支持建立和发展高科技留学人员创业园区
—支持建立多渠道集资的留学人员科技活动基金
—支持引导留学人员联谊会及学术组织开展活动

三、建立完善留学人员工作制度和配套的政策法规
4．根据国家经济建设和社会发展的需要，针对留学人员的特点，初步建立起较为完善的，适合社会主义市场经济体制的留学人员工作制度。不断完善配套的政策法规。
—健全、完善留学人员回国工作安置、调整制度。逐步做到在国家政策指导下，对留学人员工作安置从单一运用行政手段到运用行政和市场两个手段，双向选择，自主择业。研究制定《留学回国人员工作分配办法》、《留学回国人员工作单位调整办法》。健全、完善调整机制，促进留
学人员的合理流动，使人尽其才，才尽其用。
—建立在外留学人员以多种方式为国服务工作制度。了解和掌握在外优秀留学人才的情况，采取措施，鼓励和吸引他们以短期回国讲学、合作，开展技术智力交流等方式为国服务。研究制定吸引在外优秀留学人才回国工作和为国服务办法及鼓励留学人员短期回国工作的办法。
—健全、完善留学人员工作站制度。研究制定《留学人员工作站管理暂行规定》。充分利用和发挥工作站的功能，拓宽工作领域和业务渠道，积极吸引留学人员回国服务和以多种方式为国服务。
—实施、完善留学人员选派制度。继续贯彻中共中央、国务院按需派遣、保证质量、学用一致的出国留学人员工作方针，进一步完善非教育系统出国留学人员的选派管理工作。
—健全、完善支持留学人员开展科技活动择优资助工作制度。做好申报、评审和拨款工作，加强对经费的使用管理，使其起到启动、催化作用，促进留学人员多出科研成果，并及时转化为生产力。
—建立同驻外使领馆定期交流留学人员工作情况制度。

四、培养造就跨世纪留学人才队伍
5．根据在本世纪末造就一批进入世界科技前沿的跨世纪的学术和技术带头人这一战略任务，积极从留学人员中吸引培养优秀人才，充实到跨世纪人才队伍中，进入“百千万人才工程”；同时吸引培养一批适合国家经济建设和社会发展需要的各类留学人才。具体措施是：
—通过制定优惠政策，采取鼓励回国定居、投资办实业等办法，促进在外留学人才回流，加强在外留学人才资源开发利用。对留学人员回国服务涉及到的工作、职称、辞职、退休、保险等问题，研究制定有关政策。
—对在工作中做出突出成绩的优秀留学人才要大胆使用，将他们放到重要的岗位上培养、锻炼，并为他们再次出国考察、交流、进修提供必要的条件。
—配合“百千万人才工程”的实施，做好重点资助优秀留学回国人员开展科技活动的工作，对优秀留学人才，采取重点支持的政策，定向投入，重点资助。
—积极宣传留学人员的先进事迹，举办科技成果展览，开展评选、表彰活动，对成就突出者给予奖励或授予荣誉称号。

五、建立留学人才智力信息市场
6．做好留学人才资源的调查、评估、开发和利用工作。定期统计并发布国内外留学人才智力供求信息。到2000年，在全国范围内基本建立留学人员信息资源化、传输网络化的现代管理信息系统。
7．建立留学人才智力信息市场，为留学人才和用人单位双向选择、自主择业、工作单位调整和开展人才智力交流提供社会化服务。第一阶段，建立起局部和区域性留学人才信息网络，初步实现国内大中城市和行业之间的信息传输。第二阶段，初步建立起辐射全国并与国际接轨的留学
人才智力市场。

六、支持建立和发展高科技留学人员创业园区
8．鼓励广大留学人员回国创业，为他们提供从事科学研究，进行科研成果转化，投资兴办实业的基地。要充分利用创业园区，把留学人员在国外学到知识、掌握的技术、积累的经验和研究的成果等引进到国内。
建立和发展高科技留学人员创业园区的工作分两步进行。当前，主要进行试点工作，研究拟定创业园区的运行模式、总体布局和管理办法，指导有条件的地区创办具有孵化、转化、研究、开发等功能的高科技创业园区。在推广先进经验的基础上，在全国范围内建立起若干个有一定规模
的高科技创业园区。

七、支持建立多渠道集资的留学人员科技活动基金
9．以支持留学人员开展科技活动为目的，支持地方、部门建立起政府支持与广辟社会资金来源相结合的留学人员科技活动基金，并加强对基金的使用和管理，创造综合效益，形成良性循环。
当前，各地区各部门先按1：2的比例对人事部下拨择优资助经费进行资金匹配。有条件的地区和部门可加大匹配比例。支持试建留学人员科技活动基金。发展有偿资助，实行资金滚动。扩大资助留学人员的人数和资助强度，保证重点科研项目的资金投入。

八、支持引导留学人员联谊会及学术组织开展活动
10．要支持留学人员、社会有关部门参与留学人员工作，建立多种形式的留学人员联谊会及学术组织。通过联谊会等形式，组织留学人员开展学术、技术交流活动。通过联谊组织的活动，进一步沟通信息，密切联系归国留学生，反映他们的建议和要求；加强联络海外的留学人员和留
学生团体，努力拓宽他们同祖国联系的渠道。要使留学人员联谊组织成为留学人员之家，成为连接留学人员与政府及社会各方面的桥梁和纽带。

九、加强领导和队伍建设，确保规划的全面实现
11．留学人才开发是一项长期的战略任务，各级人事部门要充分认识这项工作的重要性，切实加强组织领导，坚决贯彻执行国家留学工作方针政策。充分发挥人事部门综合职能优势，推动这项工作取得好的成绩。
按照使用、培养并重的原则，有计划、有目标的做好留学管理人员的培养工作。对管理人员要进行现代科学技术、法律知识、计算机、外语等多方面的培训，全面提高留学人员工作队伍的政策、业务水平，建设高素质的干部队伍。
12．认真抓好规划的组织实施，前两年主要抓基础建设，要研究提出规划方案，制定落实政策措施；后三年主要抓提高完善，要形成一套制度化、法制化的工作机制。各地区、部门要根据规划精神，制定符合实际的工作计划和阶段目标，因地制宜，统筹安排，突出重点，全面推进。

要精心组织实施，狠抓各项政策措施的落实，要及时总结经验，确保规划的全面实现。



1996年8月21日